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Jurisprudencia 2021

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R E P U B L I C A A R G E N T I N A

FALLOS

DE LA

C O r T E S U P r E M a

DE

JUSTICIa DE La NaCION

PUBLICACION A CARGO DE LA SECRETARIA DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

TOMO 344 – VOLUMEN 1

ENERO-ABRIL

2021

FALLOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION

CONSULTA DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

En la Colección “Fallos” se publican solo las sentencias más trascendentes que emite el Tribunal (acordada 37/2003).

En el sitio de Internet www.csjn.gov.ar, se puede consultar la totalidad de las sentencias en forma inmediata a su dictado y mediante diversos parámetros de búsqueda.

Entre las bases disponibles, se hallan las siguientes:

  1. – Base única de Sumarios de fallos (desde 1863 – a la fecha) 2.– Base de Fallos Completos (desde 1994 – a la fecha)
  2. – La biblioteca completa de los Tomos de la colección “Fallos”

(desde el Tomo 1°)

  1. – Búsqueda de precedente por la Cita de la colección “Fallos”
  2. Suplementos de Actualización Jurisprudencial
  3. – Posibilidad de consultar todas las sentencias por Acuerdo
  4. – Las Novedades más importantes sobre la jurisprudencia del Tribunal

R E P U B L I C A A R G E N T I N A

FALLOS

DE LA

C O r T E S U P r E M a

DE

JUSTICIa DE La NaCION

PUBLICACION A CARGO DE LA SECRETARIA DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

TOMO 344 – VOLUMEN 1

ENERO-ABRIL

2021

1

DE JUSTICIA DE LA NACIÓN 344

FALLOS DE LA CORTE SUPREMA

FEBRERO

ARAUJO, RAMONA C/ EN – M JUSTICIA Y DDHH S/ INDEMNIZACIONES – LEY 24043 – ART 3

RECURSO EXTRAORDINARIO

Es nulo el auto de concesión del recurso extraordinario toda vez que la parte dispositiva del fallo en la que se concede un solo recurso no guarda la debida concordancia con lo expresado en los vistos del pronunciamiento, en los que el tribunal a quo dio cuenta de la inter- posición de dos recursos para la causa y a su vez, dados los impre- cisos términos de la decisión, deviene imposible determinar cuál es el remedio federal que fue concedido; máxime cuando tampoco se precisó cuáles de los agravios listados habían sido planteados por cada una de las partes.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

La parte resolutiva de la sentencia debe ser la conclusión final y necesa- ria, por derivación razonada, del análisis de los presupuestos efectuados en sus fundamentos.

RECURSO EXTRAORDINARIO

El juicio de admisibilidad del recurso extraordinario debe ser llevado a cabo por los superiores tribunales de la causa en forma fundada y circunstanciada.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de febrero de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal admitió el recurso directo pro- movido por la peticionaria contra la resolución del Ministerio de Jus- ticia y Derechos Humanos que le había denegado el beneficio previsto en la ley 24.043 por el período en el que aquella aseveró haber estado exiliada forzosamente. En consecuencia, hizo lugar a la reclamación, a la par que consideró aplicable al caso las pautas establecidas en el art. 1, inc. b, de la resolución 670-E/2016 para calcular el monto del beneficio aludido.

2°) Que contra esa decisión, tanto la actora como el representante de la demandada dedujeron sendos recursos extraordinarios, en los que alegan –en el primer caso– que, al aplicar la resolución ministe- rial aludida, la cámara modificó el alcance de la ley 24.043, así como la arbitrariedad del fallo; y –en el segundo– la errónea interpretación de dicha ley, como también la falta de prueba sobre la persecución políti- ca alegada por la actora.

3°) Que en el “Vistos” del auto de concesión de fs. 208 el tribunal de alzada indicó que ambas partes habían interpuesto un remedio fede- ral. Seguidamente, en los “considerando”, examinó los agravios refe- ridos a la interpretación de la ley federal 24.043 (I), a las cuestiones de hecho y prueba planteadas por la demandada (II) y a la arbitrariedad del pronunciamiento (III). Finalmente, en la parte resolutiva de la de- cisión, se limitó a “conceder el recurso extraordinario deducido con el alcance precisado en el considerando I y denegarlo en cuanto se basa en los fundamentos analizados en el considerando II y III”.

4°) Que en las condiciones expresadas, la parte dispositiva del fallo en la que se concede un solo recurso extraordinario, no guarda la de- bida concordancia con lo expresado en los vistos del pronunciamiento, en los que el tribunal a quo había dado cuenta de la interposición de dos recursos para esta causa. A su vez, dados los imprecisos térmi- nos de la decisión, deviene imposible determinar cuál es el remedio

federal que fue concedido. Máxime cuando, con excepción del agravio atinente a la falta de prueba esgrimido por la demandada al que la cámara alude en el considerando II, tampoco se precisó cuáles de los agravios listados habían sido planteados por cada una de las partes.

5°) Que este Tribunal ha afirmado que la parte resolutiva de la sentencia debe ser la conclusión final y necesaria, por derivación razonada, del análisis de los presupuestos efectuados en sus funda- mentos (Fallos: 315:1861) circunstancia que, claramente, no se veri- fica en el sub lite.

El modo en que la cámara se ha expedido exhibe una total inobser- vancia de la doctrina sentada en reiterados precedentes de esta Corte con arreglo a la cual el juicio de admisibilidad del recurso extraordina- rio debe ser llevado a cabo por los superiores tribunales de la causa en forma fundada y circunstanciada (Fallos: 338:1534; 339:869 y 340:403).

En las condiciones expuestas, el auto de concesión de fs. 208 care- ce ostensiblemente de la debida fundamentación, defecto que consti- tuye una causal con entidad suficiente para privarlo de validez.

Por ello, se declara la nulidad de la resolución de fs. 208. Devuél- vanse las actuaciones al tribunal de origen para que se dicte una nue- va decisión sobre el punto. Notifíquese y remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recursos extraordinarios interpuestos por: Ramona Araujo, representada por la Dra. Myriam Carsen; y por el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) representado por el Dr. Juan Manuel Díaz Pérez, con el patrocinio letrado del Dr. Marcos A. Giangrasso.

Traslados contestados por: el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional, Ministe- rio de Justicia y Derechos Humanos) representado por el Dr. Juan Manuel Díaz Pérez, con el patrocinio letrado del Dr. Marcos A. Giangrasso; y por Ramona Araujo, representada por la Dra. Myriam Carsen.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra- tivo Federal, Sala III.


FERNÁNDEZ, NÉSTOR FABIÁN C/ EN – M JUSTICIA Y

DDHH – SPF S/ PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG.

DEPOSITO PREVIO

La presentación de la constancia de requerimiento de la previsión presu- puestaria acompañada, de forma digital, no es idónea a los fines preten- didos por el peticionario, pues no se acogió a los términos de la acordada 47/91, en la oportunidad establecida en el art. 2 de ese precepto; por lo cual por no haberse efectuado en término el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, luego de la in- timación cursada, corresponde aplicar el apercibimiento allí dispuesto.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de febrero de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

Que por no haberse efectuado en término el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, luego de la intimación de fs. 26, corresponde aplicar el apercibi- miento allí dispuesto.

Que la presentación de la constancia de requerimiento de la pre- visión presupuestaria acompañada, de forma digital, con fecha 31 de julio d 2020, no es idónea a los fines pretendidos por el peticionario, pues no se acogió a los términos de la acordada 47/91, en la oportuni- dad establecida en el artículo 2° de ese precepto.

Por ello, se desestima la queja. Notifíquese y, oportunamente, archívese.

JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por el Estado Nacional – Ministerio de Justicia y Dere- chos Humanos – Servicio Penitenciario Federal, demandado en autos, representado por la Dra. Marisa Giammarinaro.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra- tivo Federal – Sala II.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de 1° Instancia en lo Con- tencioso Administrativo Federal n° 4 Secretaría n° 8.


LENCINA, RAMONA MAGDALENA Y OTROS C/ POLICÍA FEDERAL ARGENTINA S/ PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG.

POLICIA FEDERAL

A fin de precisar el alcance de los arts. 7 y 113 de la ley 21.965 debe recor- darse que una interpretación situada, coherente y que no pierda de vista los objetivos centrales de los mandatos constitucionales, exige asumir con convicción, pero sin fanatismo, la presunción de no contradicción del ordenamiento jurídico en general; esta exégesis se sitúa, en el con- texto de la previsión social, en el cual las normas deben ser tratadas otorgando prevalencia a los fines tuitivos que procuran y requieren de la máxima prudencia, toda vez que la inteligencia que se les asigna puede llevar a la pérdida de un derecho o su retaceo.

POLICIA FEDERAL

Una lectura que compatibilice los arts. 7 y 113 de la ley 21.965 con la finalidad asistencial y protectoria que las inspira, lleva a prescindir del tiempo mínimo de servicio previsto por el art. 7 de la ley citada a fin de reconocer a los deudos del agente cesanteado el derecho a gozar la pensión global mínima a la que se refiere el art. 113, pues de lo contrario, bajo una mirada formalista se convalidaría una des- protección de derechos de carácter alimentario provenientes de un sistema destinado a asegurar a los individuos contra contingencias sociales vinculadas a la vejez, invalidez y fallecimiento, desatendien- do las normas constitucionales que garantizan el derecho de acceso a los beneficios previsionales.

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario es formalmente admisible en cuanto se cues- tiona lo resuelto acerca de la improcedencia del otorgamiento de un be- neficio de pensión a la viuda de un agente de la Policía Federal y a sus hijos menores y del no reconocimiento de haberes caídos a favor de este último durante el tiempo que permaneció en servicio pasivo, en tanto se encuentra en tela de juicio el alcance y la interpretación de disposi- ciones de naturaleza federal (ley 21.965 y decreto 1866/83) y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido adversa a los derechos que la apelante funda en aquéllas.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

La reiteración de argumentos expuestos en instancias anteriores, sin desvirtuar las razones del fallo, evidencia que los agravios reflejan una mera expresión de disconformidad que no es idónea para fundar el re- curso extraordinario.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

POLICIA FEDERAL

De conformidad con lo establecido la ley 21.965 (arts. 46, 49 y 79 inc. c) el personal policial en actividad que es detenido o sometido a un proceso judicial, siempre que el hecho que dio motivo a ello revele grave indig- nidad o afectare manifiestamente al prestigio de la Institución, pasa a revistar en servicio pasivo mientras se sustancia la causa disciplinaria emergente; en esa situación de revista percibirá el 50% del total de las remuneraciones correspondientes al servicio efectivo, y únicamente le corresponderá cobrar la diferencia de haberes que no se le hubiere abonado durante el tiempo que haya permanecido en servicio pasivo si fuera absuelto o sobreseído.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

INTERPRETACION DE LA LEY

La inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen, por lo cual las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las

palabras, computando que los términos utilizados no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los preceptos.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

INTERPRETACION DE LA LEY

La primera fuente de interpretación de las leyes es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ella, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su texto o de su espíritu.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

POLICIA FEDERAL

Del texto del decreto 1866/83 (reglamentario de la ley 21.965) se des- prende que los términos absolución y sobreseimiento son empleados también para aludir a las decisiones que se adopten en el marco de la aplicación del régimen disciplinario de la fuerza policial para evaluar la conducta de su personal; así surge de los arts. 663 -inc. b)-, 667 a 671, 678, 681 Y 716.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

POLICIA FEDERAL

Si no media absolución o sobreseimiento del agente de la policía tam- bién en el ámbito disciplinario no corresponde reintegrar el porcen- taje de haberes no percibido por el personal policial en actividad en situación pasiva, aun cuando éste hubiera sido absuelto o sobreseído en sede judicial, pues cuando la ley para el personal policial quiso hacer referencia concreta a la absolución o el sobreseimiento que pudiera recaer en sede judicial, lo hizo expresamente, tal como surge del art. 117 de la ley citada.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

POLICIA FEDERAL

Si no media absolución o sobreseimiento del agente de la policía tam- bién en el ámbito disciplinario no corresponde reintegrar el porcentaje de haberes no percibido por el personal policial en actividad en situa- ción pasiva, aun cuando éste hubiera sido absuelto o sobreseído en sede judicial, porque el art. 49, inc. f, de la ley 21.965 dispone que la perma- nencia en situación pasiva del personal policial en actividad detenido o sometido a proceso judicial, cuando el hecho que dio motivo a la medida revele grave indignidad o afectare manifiestamente al prestigio de la Institución se mantendrá mientras se sustancie la causa disciplinaria emergente, y no la limita a la conclusión de la causa judicial por absolu- ción o sobreseimiento, que bien podría suceder antes de que finalizara el sumario administrativo.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

POLICIA FEDERAL

Si no media absolución o sobreseimiento del agente de la policía también en el ámbito disciplinario no corresponde reintegrar el porcentaje de ha- beres no percibido por el personal policial en actividad en situación pasi- va, aun cuando éste hubiera sido absuelto o sobreseído en sede judicial, pues si se considera que el art. 79, inc. c, de la ley 21.965 establece que el personal policial en actividad en situación pasiva debe percibir el 50% del total de las remuneraciones correspondientes al servicio efectivo, y dado que esa situación se extiende hasta la culminación de la causa discipli- naria emergente (art. 49, inc. f ), no tendría sentido que, a continuación, la norma habilitara la percepción del total de las remuneraciones al per- sonal en actividad respecto del cual hubiera recaído absolución o sobre- seimiento en el ámbito judicial, aun cuando continuara en servicio pasivo por no haber concluido el sumario administrativo respectivo.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 25/ 33 de los autos principales (a cuya foliatura aludiré en lo sucesivo) , Ramona Magdalena L (viuda de Antonio Víctor D ), por

derecho propio Y en representación de sus hijos -en ese entonces, menores de edad- promovió demanda contra el Estado Nacional (Mi- nisterio del Interior – Policía Federal Argentina) a fin de obtener que se declarara la nulidad del acto administrativo que dispuso la sanción de cesantía de su extinto cónyuge (que revistaba como sargento de la fuerza policial); se dispusiera el pago de los salarios caídos hasta su fallecimiento; se declarara su carácter de pensionista junto con sus hi- jos menores y, consecuentemente; se reconociera su derecho al cobro de los haberes de pensión correspondientes, con todos los beneficios derivados de la obra social.

A fs. 76/ vta., la actora modificó parcialmente los términos de la de- manda y, en tal sentido, indicó que solicitaba el reconocimiento de to- dos los beneficios de la obra social en general y en particular, y el debi- do reintegro de las sumas abonadas a raíz del sepelio e inhumación de su marido; la integración del 100% de los salarios caídos en el período comprendido entre agosto de 1986 y enero de 1988 inclusive y todas las diferencias remuneratorias y no remuneratorias durante la situación de revista en servicio pasivo en la que había estado el causante entre abril de 1985 y agosto de 1986 hasta cubrir los haberes correspondien- tes al servicio activo; las sumas en concepto de subsidios o ayudas especiales previstas por la ley 21.965 y sus decretos reglamentarios. Añadió que, sin perjuicio de ello, reclamaba también el beneficio de pensión en las proporciones que legalmente le correspondían a la viu- da y a sus hijos menores.

A fs. 89/92 contestó demanda el Estado Nacional (Ministerio del Interior – Policía Federal Argentina).

Asimismo, compareció la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensio- nes de la Policía Federal, citada al proceso en calidad de litisconsorte pasivo necesario en los términos del art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (v. fs. 157/158 vta. )

-II-

A fs. 618/625, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (sala V), al confirmar sentencia de la instancia anterior, rechazó la demanda.

Para decidir de esa manera, el a quo recordó que en el marco del sumario sustanciado en el expediente administrativo 210-18-000005-85, iniciado con motivo de actuaciones judiciales por hurto de automotor y violación de los deberes de funcionario público, el 20 de agosto de 1986 se había resuelto dejar cesante al sargento D “por haber violado de-

beres esenciales a su condición de policía, al haber recibido un rodado que tenía pedido de secuestro, sin las chapas patentes colocadas, ni documentación respectiva, resultando afectado a actuaciones judicia- les caratuladas ‘nuevas actuaciones por hurto automotor e incumpli- miento de los deberes de funcionario público’” encuadrándose la con- ducta del agente en el art. 535, inc. a), del decreto 1866/83, en función de los arts. 8°, incs. a), c) y 9° inc. a), de la ley 21.965, con el agravante del art. 567, inc. b), del mencionado decreto reglamentario.

Seguidamente, destacó que el principio de que eran independien- tes el sumario administrativo y la causa penal tenía recepción en los arts. 114, segundo párrafo, de la ley 21.965, y 528 y 529 de la reglamen- tación aprobada por el decreto 1866/83, por lo que resultaba acertado el criterio del juez de primera instancia al sostener que lo resuelto en sede penal era irrelevante a los fines del ejercicio de la potestad disci- plinaria. Al respecto, refirió que el sobreseimiento dictado por el juez penal había tenido fundamento en lo previsto por el art. 435, inc. 2°) del Código de Procedimientos en Materia Penal entonces vigente, lo que implicaba que no se afirmó que no hubiera existido delito, sino que no podía determinarse su autoría; tal sobreseimiento -expresó- no impe- día que se investigaran otros hechos a los fines de determinar si había existido una falta administrativa, tal como sucedió en el caso.

Enumeró las conductas reprochadas al sargento D en el marco del sumario administrativo -recibir un rodado que tenía un pedido de secuestro, vehículo que no contaba con chapas identificatorias y que tampoco poseía documentación-, y concluyó en que no cabía duda de que había tenido intervención personal en los hechos y que su accio- nar revelaba una actitud negligente por parte de quien tenía a su car- go la protección de la propiedad de las personas, entre otros bienes jurídicos. Agregó que no era necesario que se determinara su partici- pación como autor de un ilícito penal, ya que los hechos comprobados eran suficientes para acreditar la infracción a diversos impuestos a los agentes policiales.

Desestimó el argumento de la actora según el cual la sanción aplicada había sido desproporcionada, al considerar que los hechos reprochados al sargento D fueron aquellos en los que había tenido intervención personal, y que sus actos trascendieron lo puramente privado porque estaban involucrados otros miembros de la institu- ción y el automóvil había sido obtenido en forma ilícita, aun cuando esto no fuera atribuible a aquél. Consideró que los antecedentes personales del agente no eran determinantes para justificar una modificación de una sanción que respondía a faltas disciplinarias

comprobadas en un sumario administrativo sustanciado con arre- glo a las normas entonces vigentes.

Indicó que cabía considerar desierto el agravio relacionado con los efectos del recurso administrativo que había interpuesto el agente contra la sanción aplicada, ya que la actora no se hacía cargo del fun- damento de la sentencia de primera instancia, basado en el art. 681 del reglamento aprobado por el decreto 1866/83. Agregó que la falta disciplinaria había sido juzgada, y la sanción notificada, cumplida y re- currida en vida del agente, de modo que su fallecimiento ulterior no afectaba la validez de la sanción aplicada.

A continuación, se refirió a los planteos que la actora había inclui- do -de manera accesoria al pedido de declaración de nulidad de la ce- santía- en su escrito de inicio y que reiteró en el memorial de agravios, de modo de asegurar su derecho de defensa.

Así, respecto del derecho a la pensión, consideró que había sido correctamente desestimado por la jueza de primera instancia con fun- damento en el art. 7° de la ley 21.965, en tanto el agente había per- dido el estado policial (como efecto de la cesantía aplicada -art. 561 del decreto reglamentario-) y su derecho al haber de pasividad estaba condicionado a la acreditación de 17 años simples de servicios, que no habían sido alcanzados; agregó que lo dispuesto por el art. 113, inc. b) , de la ley 21.965 -norma invocada recién en el memorial del agravios- se refería a la pensión global mínima que correspondía a los familiares con derecho a pensión, lo que requería que se verificara, respecto del Sr. D, la condición prevista por el art. 7° de la misma ley.

En cuanto a la obra social, señaló que el art. 829 de la reglamen- tación establecía el cese de la afiliación por renuncia, baja, cesantía o exoneración, y que el reingreso como afiliado obligatorio estaba supe- ditado a la reincorporación del agente; indicó que tampoco procedía admitir a la actora como afiliada voluntaria, toda vez que el art. 830 del decreto reglamentario exigía, para ello, que los causantes tuvieran derecho al haber de retiro o jubilación.

Con relación a la pretensión de cobro de salarios caídos por el período en que el agente había revistado en situación pasiva, men- cionó que ese encuadre se había fundado en lo establecido por el art. 49, inc. f), de la ley 21.965, y que aquél permaneció en dicha situación hasta la finalización del sumario administrativo. Seguidamente, sos- tuvo que lo dispuesto por el art . 79, inc. c), de la mencionada ley debía interpretarse -dado que la norma no distinguía- en el sentido de que, para que le asistiera aquel derecho, era necesario que el agente hu-

biera sido absuelto no sólo en sede penal, sino también en la adminis- trativa; destacó que, como la situación de pasividad del agente había culminado con la cesantía, quedaba en evidencia que el apartamiento del servicio efectivo y la investigación a la que había sido sometido eran justificados.

Por último, en lo referente al rechazo de los gastos de sepelio, el a quo señaló que los arts. 874 y concordantes del reglamento de la ley 21.965 supeditaban el otorgamiento de dicho beneficio a favor de los derechohabientes, a que se produjera el deceso de un afiliado (obliga- torio o voluntario), condición que -en el caso- no se había mantenido por la cesantía dispuesta (conf. art. 829 de la misma reglamentación); agregó que tampoco existía fundamento normativo alguno para justifi- car la procedencia de ese rubro en forma autónoma, es decir, no como consecuencia de la afiliación a la obra social. Respecto de otros subsi- dios pretendidos -que no habían sido individualizados por la recurren- te-, sostuvo que, al no haberse desvirtuado la validez del acto adminis- trativo que había dispuesto la cesantía del agente ni la conclusión del juez de primera instancia en cuanto a la improcedencia de conceder el beneficio de pensión a la actora, su pago había sido bien denegado.

-III-

Disconforme, la parte actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 634/644, el que -contestado a f s. 648/649 por la Policía Federal Ar- gentina y a fs. 656/661 por la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federa1- fue denegado, toda vez que, a juicio del a quo, lo decidido no se vinculaba con la interpretación de normas federales, sino que se sustentaba en cuestiones de hecho y prueba, materias pro- pias de los jueces de la causa y ajenas, como principio, a la vía prevista por el art. 14 de la ley 48, a lo que se sumaba que la causal de arbitrarie- dad invocada no era, como regla, susceptible de ser considerada por ese tribunal (v. fs. 670/671).

Sus agravios pueden resumirse en: a) el reconocimiento de la pen- sión; b) la desestimación del pago haberes caídos durante el servicio pasivo del sargento D; y c) el rechazo del pedido de revocación de la sanción no de cesantía de dicho agente.

Con relación al primero de ellos, aduce que la denegación del be- neficio de pensión, con fundamento en que el Sr. D no alcanzó la anti- güedad mínima de 17 años al tiempo del cese, omite considerar lo dis- puesto en la última parte del art. 7° de la ley 21.965, de modo que deja al cesanteado y a sus familiares en peor situación que la del exonerado

respecto del beneficio de pensión que establece la ley. A su criterio, dicha interpretación se robustece en virtud de la previsión del art. 113 de la misma ley, que fija una distinguir en cuanto a antigüedad ni de la fuerza; agrega que el art. 108 de ese texto legal menciona los casos de pérdida del derecho a pensión sin incluir la cesantía o exoneración como causales ni a los deudos del agente segregado, mientras que el art. 102 detalla los deudos con derecho a pensión y no hace distingo alguno respecto de los del personal cesanteado o exonerado. En apoyo de su postura, cita también lo dispuesto por los arts. 561, 562 y subsi- guientes del decreto 1866/83.

Respecto del segundo agravio, tilda de irrazonable la interpreta- ción del a quo en relación con el art. 79, inc. c) , de la ley 21.965, en tanto la norma no distingue la sede donde debe recaer la absolución o el sobreseimiento del agente para integrar los haberes caídos en si- tuación pasiva, y afirma que la postura de la cámara se contradice con el principio según el cual tienen distinto alcance el proceso penal y las actuaciones administrativas.

Finalmente, acerca del tercer cuestionamiento a la sentencia recu- rrida, alega que en ella se omitió realizar un examen razonado de las constancias de la causa, las que -sostiene- ‘acreditan hechos primarios sobre la aceptación del rodado sustraído y antecedentes personales en la carrera policial del agente D, que sí modifican lo resuelto por falla en el encuadre de conducta y/o exceso de punición según el estudio del pto. 3.5 supra”, en el que reseñó los fundamentos de la expresión de agravios presentada ante la cámara.

-IV-

A mi modo de ver , el recurso extraordinario es formalmente admi- sible en cuanto se cuestiona lo resuelto acerca de la improcedencia del otorgamiento de un beneficio de pensión a la viuda del agente D y a sus hijos menores (los que, durante el transcurso del proceso, alcanzaron la mayoría de edad) y del no reconocimiento de haberes caídos a favor de este último durante el tiempo que permaneció en servicio pasivo, en tanto se encuentra en tela de juicio el alcance y la interpretación de disposiciones de naturaleza federal (ley 21.965 y decreto 1866/83) y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido adversa a los de- rechos que la apelante funda en aquéllas, tal como lo establece el art. 14, inc. 3°, de la ley 48. Al respecto, cabe recordar que, en la tarea de establecer la inteligencia de normas de la índole mencionada, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por

los argumentos de las partes, sino que le incumbe realizar una decla- ración sobre punto disputado, según interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 326:2880).

En cambio, con relación a los agravios referentes al rechazo del planteo de nulidad de la cesantía de dicho agente, desde mi punto de vista sólo traducen una mera discrepancia con las razones de hecho y prueba que fundan el fallo del a quo, cuya evaluación es materia pri- vativa de los jueces de la causa y, por ende, ajena, en principio, a su re- visión por la vía excepcional del art. 14 de la ley 48 (doctrina de Fallos: 318:73; 324:436, entre otros) , máxime cuando, como acontece en el sub examine, el pronunciamiento cuenta con suficientes fundamentos de la citada índole que, al margen de su acierto o error, bastan para sus- tentarlo y excluir su descalificación en los términos de la doctrina so- bre arbitrariedad de sentencias (Fallos: 317:226; 323:2879, entre otros).

A lo dicho se añade que la reiteración de argumentos expuestos en instancias anteriores, sin desvirtuar las razones del fallo, evidencia que los agravios reflejan una mera expresión de disconformidad que no es idónea para fundar el recurso (v. Fallos: 325:1905; 330:2255, entre muchos otros).

En efecto, de la lectura del escrito de interposición del recurso ex- traordinario se desprende que esa es la situación que se presenta en el caso pues, para fundar la alegada omisión de un examen razonado de las constancias probadas en la causa, las que -según entiende la actora- demostrarían la ilegitimidad de la sanción de cesantía aplicada al Sr. D, la recurrente se limita a reiterar las razones expuestas en la anterior instancia (v. punto 7.II.3, que remite al punto 3.5 del mismo escrito, en el cual se reprodujeron las manifestaciones contenidas en la expresión de agravios presentada ante la cámara).

-V-

Ante todo, encuentro necesario señalar que si bien la cámara en- tendió que la cuestión relativa al derecho a obtener la pensión global mínima a la que se refiere el art. 113, inc. b), de la ley 21.965 había sido introducida tardíamente al proceso, esa pretensión -desde mi punto de vista- encuentra sustento en el escrito presentado por la actora a f s. 76 (“Modifica demanda. Integra pretensión. Amplía reclamo”), en cuyo apartado VI expuso que, sin perjuicio de los restantes rubros que incluía en su demanda, “se reclama también el beneficio de pensión en las proporciones que legalmente le corresponde a mi representada y sus hijos menores”.

En efecto, de los términos del escrito de demanda de fs. 25/33 po- dría entenderse que la pretensión de que se les reconociera una pen- sión a los derecho-habientes del exsargento resultaba accesoria del planteo de nulidad de la sanción de cesantía aplicada a éste; sin em- bargo, la modificación o ampliación de la demanda de fs. 76 me con- vencen de que el pedido de otorgamiento del beneficio de pensión fue efectuado, asimismo, en forma autónoma y con independencia de lo que se resolviera en cuanto a la cesantía dispuesta respecto del Sr. D.

Es cierto que, en aquella oportunidad, la actora no fundó su pre- tensión en lo dispuesto por el art. 113, inc. b), de la ley 21.965; sin em- bargo, en mi opinión ello no puede resultar un obstáculo para juzgar su procedencia pues, según doctrina del Tribunal, la fundamentación en derecho o la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien, en todos los casos, le corres- ponde “decir el derecho” (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad con la atribución iura curia novit, principio que faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurídicos que invoquen las partes; en esa oportunidad, V.E. remarcó que es función de los jueces la realización efectiva del derecho en las situaciones reales que se les presentan, conjugando los enunciados normativos con los elementos fácticos del caso (Fallos: 337:1142 y sus citas).

Sentado lo anterior, cabe recordar que el Tribunal tiene dicho que es principio de la hermenéutica jurídica que, en los casos no expresa- mente contemplados, debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma, así como que no es método recomendable en la interpretación de las leyes, el de atenerse estrictamente a sus palabras, ya que el espíritu que las infor- ma es lo que debe rastrearse en procura de una aplicación racional, y lo que ha de perseguirse es una valiosa interpretación de lo que las normas jurídicamente han querido mandar. También ha sostenido que las cuestiones suscitadas en el ámbito de la previsión social deben ser tratadas otorgando prevalencia a los fines tuitivos de las normas de la materia, y que las leyes de previsión social requieren una máxima pru- dencia, ya que la inteligencia que se le asigna puede llevar a la pérdida de un derecho o su retaceo (Fallos 330:2093 y sus citas).

En esa línea interpretativa, cabe destacar que del precedente de Fallos: 306:1801 (caso “Lavagnini de Milloc”) se desprende que el art. 113 de la ley 21.965, si bien no era ese caso en razón de su vigencia temporal, apuntalaba la interpretación de que el art. 35, inc. 7°) del de-

creto 333/58 -al cual derogó- reconocía el beneficio pensionario cuando no se alcanzaba el mínimo de servicios necesarios para la obtención del haber de retiro; interpretación ésta que mejor se compadecía con la naturaleza asistencial del beneficio que contemplaba (v. dictamen de este Ministerio Público del 6 de abril de 1998 en la causa C. 380, L. XXXIII, “Coronado de Quevedo, María Susana c/ Caja de Retiros , Ju- bilaciones y Pensiones de la Policía Federal”, cuyas consideraciones fueron compartidas por el Tribunal en su sentencia del 8 de septiem- bre del mismo año).

En la causa M. 881, L. XXIX, “Moreno, Ricardo Oscar c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal”, sentencia del 11 de abril de 1995, V.E. mantuvo el criterio sentado en la causa “Lavagnini”.

Por otra parte, en la citada causa “Coronado de Quevedo”, esa Corte desestimó recurso extraordinario interpuesto por la Caja de- mandada, sobre la base de entender -al hacer suyos los fundamentos y las conclusiones de este Ministerio Público- que la apelante no había desvirtuado la interpretación sostenida por la cámara según la cual la circunstancia de que el extinto exoficial Quevedo hubiera sido exone- rado de la fuerza policial antes de cumplir el tiempo mínimo de ser- vicio exigido por el art. 7° de la ley 21 965 no impedía que sus deudos tuvieran derecho a que se les otorgara la pensión mínima prevista por el art. 113, inc. a), de la citada ley.

En el caso, se trata, no de un miembro de la fuerza policial san- cionado con la exoneración, sino declarado cesante, es decir, que se le aplicó una sanción de menor gravedad que al causante del precedente antes citado, a cuyos deudos igualmente se les reconoció el derecho a gozar de la pensión global mínima a la que se refiere el art. 113 de la ley 21.965, a pesar de que aquel exoficial no contaba -al igual que el fallecido exsargento D – con la antigüedad mínima a la que se refiere el art. 7° de la misma ley.

En tales condiciones, y dada la analogía que presenta el sub exa- mine con el precedente “Coronado de Quevedo”, entiendo que corres- ponde reconocer a la parte actora el derecho a gozar de la pensión global mínima a la que se refiere el art. 113, inc. b), de la ley 21.965.

-VI-

Con relación a los agravios vertidos respecto del no reconocimien- to de las diferencias salariales que la actora entiende que se generaron a favor del exsargento D durante el tiempo que permaneció en servicio

pasivo, cabe recordar que el art. 49 de la ley 21.965 -en concordancia con el art. 46 de la misma ley- dispone que el personal en actividad re- vistará en servicio pasivo cuando se encuentre (d) etenido o sometido a proceso judicial, cuando el hecho que dio motivo a la medida revele grave indignidad o afectare manifiestamente al prestigio de la Institu- ción, mientras se sustancie la causa disciplinaria emergente” (inc. ‘f ’’). Asimismo, de acuerdo con el art. 79, inc. c), del mencionado texto legal, el personal policial en actividad en situación pasiva percibirá el del total de las remuneraciones correspondientes al servicio efectivo; a continuación, la norma agrega que “(e) 1 personal que reviste en esta situación por detención o proceso y fuera absuelto o sobreseído, perci- birá la diferencia de haberes que no se le hubiere abonado durante el tiempo que haya durado esa situación”.

Es decir, de conformidad con lo establecido por las citadas normas, el personal policial en actividad que es detenido o sometido a un pro- ceso judicial, siempre que el hecho que dio motivo a ello revele grave indignidad o afectare manifiestamente al prestigio de la Institución, pasa a revistar en servicio pasivo mientras se sustancia la causa dis- ciplinaria emergente; en esa situación de revista, percibirá el 50% del total de las remuneraciones correspondientes al servicio efectivo, y únicamente le corresponderá cobrar la diferencia de haberes que no se le hubiere abonado durante el tiempo que haya permanecido en servicio pasivo si fuera absuelto o sobreseído.

En sus agravios, la recurrente aduce que, como la norma no dis- tingue la sede -judicial o administrativa, se entiende- en la que debe recaer la absolución o sobreseimiento del agente para que proceda el reintegro las diferencias de haberes no percibidas en situación pasiva, resulta irrazonable interpretar -como hizo la cámara- que se requiera la absolución o el sobreseimiento no sólo penal, sino también en la es- fera administrativa.

Ahora bien, dado que, justamente, esta norma no distingue entre la absolución o el sobreseimiento en sede judicial y los que pudieran recaer en la instancia administrativa, considero que la exégesis a la que arribó el a quo resulta ajustada a derecho.

Así lo pienso, en primer lugar, porgue el art. 49, inc. f), de la ley 21.965 dispone que la permanencia en situación pasiva del personal policial en actividad “detenido o sometido a proceso judicial, cuando el hecho que dio motivo a la medida revele grave indignidad o afectare manifiestamente al prestigio de la Institución” se mantendrá “mien- tras se sustancie la causa disciplinaria emergente”, y no la limita a la

conclusión de la causa judicial por absolución o sobreseimiento, que bien podría suceder antes de que finalizara el sumario administrativo.

Además, si se considera que el art. 79, inc. c), de la misma ley es- tablece que el personal policial en actividad en situación pasiva debe percibir el del total de las remuneraciones correspondientes al servi- cio efectivo, y dado que esa situación -como se dijo- se extiende hasta la culminación la causa disciplinaria emergente (v. art. 49, inc. ‘f ’’) no tendría sentido que, a continuación, la norma habilitara la percepción del total de las remuneraciones al personal actividad respecto del cual hubiera recaído absolución o sobreseimiento en el ámbito judicial, aun cuando continuara en servicio pasivo por no haber concluido el suma- rio administrativo respectivo.

Cabe aquí recordar la doctrina de esa Corte según la cual la incon- secuencia o falta de previsión del legislador no se suponen, por lo cual las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las pala- bras, computando que los términos utilizados no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los preceptos; desde esa compresión, el Tribunal ha destaca- do que la primera fuente de interpretación de la leyes es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ella, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su texto o de su espíritu (Fallos: 338:488 y sus citas).

En segundo término, es dable destacar que, cuando la ley para el personal policial quiso hacer referencia concreta a la absolución o el sobreseimiento que pudiera recaer en sede judicial, lo hizo expresa- mente, tal como surge del art. 117.

Por otra parte, del texto del decreto 1866/83 (reglamentario de la ley 21.965) se desprende que los términos “absolución” y ‘’sobresei- miento” son empleados también para aludir a las decisiones que se adopten en el marco de la aplicación del régimen disciplinario de la fuerza policial para evaluar la conducta de su personal . Así surge de los arts . 663 -inc. b)- 667 a 671, 678, 681 y 716.

En tal contexto, resulta razonable interpretar que, si no media ab- solución o sobreseimiento también en el ámbito disciplinario (tal como aconteció en el caso del exsargento D, respecto del cual el sumario administrativo culminó con su cesantía) no corresponde reintegrar el porcentaje de haberes no percibido por el personal policial en activi- dad en situación pasiva, aun cuando éste hubiera sido absuelto o so- breseído en sede judicial.

-VII-

Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar parcial- mente al recurso extraordinario interpuesto por la actora; revocar , en forma parcial , la sentencia apelada; y disponer que, por quien corres- ponda, se dicte un nuevo pronunciamiento, con arreglo a lo expuesto en el acápite V. Buenos Aires, 30 de abril de 2019. Laura M. Monti

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de febrero de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Lencina, Ramona Magdalena y otros c/ Policía Federal Argenti- na s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que esta Corte comparte los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal –salvo lo expresado en el acápite V– a cu- yos términos corresponde remitir por razones de brevedad.

2°) Que a fin de precisar el alcance de los arts. 7° y 113 de la ley 21.965 debe recordarse que una interpretación situada, coherente y que no pierda de vista los objetivos centrales de los mandatos consti- tucionales, exige asumir con convicción, pero sin fanatismo, la presun- ción de no contradicción del ordenamiento jurídico en general. Esta exégesis se sitúa, en este caso concreto, en el contexto de la previsión social, en el cual las normas deben ser tratadas otorgando prevalencia a los fines tuitivos que procuran y requieren de la máxima prudencia, toda vez que la inteligencia que se les asigna puede llevar a la pérdida de un derecho o su retaceo (arg. doct. Fallos: 330:2093).

Desde esta óptica, una lectura que compatibilice ambas disposi- ciones con la finalidad asistencial y protectoria que las inspira, lleva a prescindir del tiempo mínimo de servicio previsto por el art. 7° de la ley 21.965 a fin de reconocer a los deudos del agente cesanteado el derecho a gozar la pensión global mínima a la que se refiere el art. 113

de la ley 21.965. De lo contrario, bajo una mirada formalista se con- validaría una desprotección de derechos de carácter alimentario pro- venientes de un sistema destinado a asegurar a los individuos contra contingencias sociales vinculadas a la vejez, invalidez y fallecimiento, desatendiendo las normas constitucionales que garantizan el derecho de acceso a los beneficios previsionales (arg. doct. Fallos: 340:840, disi- dencia de los jueces Maqueda y Rosatti).

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procu- radora Fiscal, se declara admisible la queja, formalmente procedente el recurso extraordinario interpuesto por la demandada, y se revoca la sentencia apelada con el alcance indicado. Costas por su orden. Agré- guese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a la presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (según su voto)— JUAN CARLOS MAQUEDA

— HORACIO ROSATTI.

VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclu- siones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, al cual se remite por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con el referido dictamen, se declara admi- sible la queja y procedente el recurso extraordinario interpuesto por la demandada, y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance señalado en el acápite V. Costas por su orden. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a la presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.

Recurso de queja interpuesto por Ramona Magdalena Lencina, actora en autos, re- presentada por el Dr. Néstor J. J. Rugnone, en calidad de apoderado.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra- tivo Federal, Sala V.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal n° 3.

GARÍN, MAURICIO JOSÉ S/ EXTRADICIÓN – ART. 52

EXTRADICION

El art. 5 de la Convención sobre Extradición suscripta en Montevideo en 1933 y aprobada por decreto-ley 1638/1956 es suficientemente claro al consagrar que cuando el individuo es solamente un acusado el pedido de extradición deberá acompañarse con una relación precisa del hecho imputado (inciso b).

EXTRADICION

De acuerdo a la naturaleza del procedimiento de extradición y en función del estándar convencional aplicable resulta ajeno a dicho trámite incorporar mayores exigencias sobre la prueba obrante en el proceso extranjero que da sustento a la imputación extranjera y/o a la materialidad de los hechos en que se apoya, en tanto constitu- yen cuestiones que conciernen al debate sobre el fondo teniendo en cuenta que en el juicio de extradición no se puede discutir acerca de la existencia del hecho imputado o la culpabilidad del requerido (artículo 30, tercer párrafo de la ley de Cooperación Internacional en Materia Penal 24.767).

EXTRADICION

La sustancia de la imputación en el pedido de extradición – se le re- procha al requerido la modalidad contemplada en el artículo 4° de la ley contra la delincuencia organizada decreto 21-2006 del Congreso guatemalteco – encuentra subsunción, según el derecho argentino y

a los fines de tener por configurado el principio de “doble incrimi- nación”, en el artículo 210 del Código Penal argentino, sin que obs- te a ello la diversa redacción que reconoce el tipo penal que regula ese delito en cada uno de los ordenamientos jurídicos de los Esta- dos involucrados, según refleja la expresión “cometer algún delito” y “destinada a cometer delitos” de que dan cuenta los respectivos tipos penales.

EXTRADICION

El hecho de que la asociación ilícita extranjera estuviera conformada por el requerido junto a varias otras personas permite tener por cum- plido el mínimo de “tres personas” que exige el derecho argentino y, por ende, no surge algún óbice, desde esta perspectiva, para la procedencia de la extradición.

EXTRADICION

Si bien al referirse a la competencia la Convención de Palermo consagra el supuesto de la nacionalidad como regla para que los Estados Parte hagan valer su jurisdicción penal estatal directa, ya sea por vía el prin- cipio de personalidad activa (art. 15.2.b) o pasiva (art. 15.2.a.), lo hace en términos facultativos (“podrá”).

EXTRADICION

Si bien la asistencia técnica de requerido invocó la reforma que introdujo la ley 27.401 al artículo 1° del Código Penal argentino al incorporar la posibilidad de juzgar en la República Argentina a ciu- dadanos argentinos por delitos cometidos en el exterior, no tuvo en cuenta que ese precepto legal solo habilitó a que así fuera para el delito previsto en el artículo 258 bis cometido en el extranjero, su- puesto ajeno al de autos si se tiene en cuenta que la extradición del requerido solo se solicitó por los delitos de asociación ilícita y lavado de activos u otros.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal n° 1 rechazó la solicitud de extradición formulada por la República de Guatemala, respecto de Mauricio José G por su posible intervención en los delitos de asociación ilícita y lavado de dinero u otros activos. Para adoptar esa decisión, consideró -en síntesis- que la insuficiente información acompañada con el pedido obstaba a su procedencia (fs. 558/573).

Contra esa sentencia la señora fiscal actuante interpuso recurso de apelación ordinario con arreglo al artículo 33 de la ley 24767, que fue concedido (fs. 575/585 y 586). Elevadas que fueron las actuaciones,

V.E. confirió intervención a esta sede para fundamentar la impugna- ción (fs. 590).

-II-

Cabe señalar con carácter previo, que a partir de la doctrina asen- tada en el precedente “Callirgós Chávez” (Fallos: 339:906), “el apelante deberá limitarse a la mera interposición del recurso”, en función de lo previsto por el artículo 245 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que resulta de aplicación al recurso ordinario de apelación en materia de extradición en atención a lo dispuesto por el artículo 254 del mismo cuerpo legal, sin que sea repugnante a la naturaleza de este procedimiento ni a las leyes que lo rigen.

En el caso, la fiscal recurrente incumplió con esa manda legal, por lo que correspondía que la juez a quo devolviera el escrito de fojas 575/585, previa anotación en el expediente con indicación de la fecha de interposición del recurso y del domicilio que se hubiese constituido.

Sin perjuicio de ello, de considerarlo pertinente el Tribunal, “con el fin de evitar la demora que acarrearía … encauzar la situación como es debido”, podría -de modo análogo a cuanto se proveerá en el ámbito de este Ministerio Público- “exhortar al juez de la causa para que, en lo sucesivo, ajuste el trámite a las pautas legales que rigen el procedimiento según lo señalado” (CFP 683/2015/CS1 in re “Polo Pérez, Johnny Omar s/extradición art. 52”, resuelta el 5 de septiembre de 2017, y sus citas del considerando 5°).

-III

Al igual que al expedirme in re “D, Gastón Heberto s/extradición”, “V, Yaakov Kopul s/extradición”, “H G, Lucas Martín y otros s/extradi- ción”, y “P K, Leonarda s/extradición” (exptes. FRO 24816/2014/CS1, CFP 7264/2016/CS1, CFP 1540/2017/CSl y CFP 20764/2017/CS1, dictá-

menes del 14 de junio de 2017, del 1° y 9 de febrero y del 15 de agosto de 2018, respectivamente), estimo oportuno referirme a una cuestión formal vinculada -como surge del auto de fojas 590- con el plazo para la presentación del memorial en casos como el sub judice.

Al dictar sentencia el 16 de febrero de 2016 in re “Rigaud, Daniel Phillippe s/ extradición” -expte. CSJ 253/2014 (50R)/CS1- y tal como se cita en el auto de fojas 120, V.E. señaló “la conveniencia de que, en lo sucesivo, en la sustanciación de apelaciones ordinarias interpues- tas por el Ministerio Público Fiscal en el traslado para fundar el re- curso, se explicite que se formula por diez días, bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado, en el marco de lo dispuesto por el artí- culo 280, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” (considerando 8°).

Aun cuando desde entonces esta Procuración General ha observa- do esa nueva interpretación del plazo, habré de insistir en la solicitud de reconsideración de esta cuestión para lo futuro, con fundamento en que después de aquel pronunciamiento el Tribunal se ha integrado en su totalidad y ello podrá enriquecer el debate a partir de la pondera- ción de los siguientes argumentos.

La razón esencial para seguir ese criterio radica en que la inter- vención de este Ministerio Público en procesos de esta naturaleza ex- cede la mera calidad de “parte apelante”. En efecto, ella resulta impe- rativa por la función de representar “en el trámite judicial el interés por la extradición” asignada en el artículo 25 de la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal 24767. Cabe recordar que esa repre- sentación no es subsidiaria, pues se mantiene aun cuando el Estado requirente haya tomado la intervención “como parte en el trámite ju- dicial por medio de apoderados” que autoriza el segundo párrafo de ese precepto.

Esa previsión legal abona el carácter sui generis que cabe atribuir al rol que ejerce el Ministerio Público en estos expedientes y permi- te afirmar que -en su caso- la calidad de “parte” correspondería al Estado que se presenta en las actuaciones en esos términos, pues su objetivo -a diferencia del que guía al fiscal- se dirige exclusivamente a que prospere la extradición solicitada.

El temperamento que postulo también se sustenta en la obligada actuación que, incluso desde el inicio de la causa, le imponen a este órgano los artículos 22, 29, 33, 46 a 48 de esa norma, referidos a su presentación judicial, identificación del requerido, su excarcelación y arresto provisorio. Asimismo, el artículo 3° segundo párrafo, de la ley 27148, prevé que “interviene y gestiona en el país todos los pedidos de extradición realizados por otros Estados”.

Según lo veo, esa especial calidad de “parte” que el legislador le asignó en esta clase de procesos, también responde al carácter de “magistratura de control” que el Ministerio Público Fiscal ejerce de conformidad con el artículo 120 de la Constitución Nacional, y que V.E. ya había reconocido en el precedente de Fallos: 311:593, “a fin de custo- diar el orden público y la defensa del orden jurídico en su integridad” (página 596). Con directa referencia a juicios de extradición y a que su actuación en esos casos no es en el ejercicio de la acción penal pública sino para vigilar el fiel cumplimiento de las leyes y reglas de procedi- miento, ese rol funcional ha sido destacado, bajo la vigencia del Código de Procedimientos en Materia Penal, en Fallos: 11:1925 y 319: 1464; y, ya sancionada la ley 24767, esa doctrina se mantuvo en Fallos: 330:2507.

En esa misma inteligencia y con mayor precisión, en el precedente ‘’Peyrú” (Fallos: 316:1853) sostuvo que concedido el recurso ordinario de apelación contra las sentencias dictadas en materia de extradición, debe darse vista al Procurador General, “pues él no se halla equipara- do a una parte particular en el proceso”. Este criterio fue reafirmado in re “Green” (Fallos: 317:1498).

En similar sentido, cabe agregar que las particularidades descrip- tas autorizan a sostener que el planteo que efectúo no compromete en modo alguno el “principio de igualdad de armas” que debe regir con la defensa del extraditurus (Fallos: 328:3233), pues es claro que la sin- gular intervención que compete al Ministerio Público tanto en primera instancia como ante V.E., reviste ese carácter mixto que -en muchas ocasiones- incluso redunda en beneficio del requerido.

Así las cosas, estimo que la estricta interpretación del artículo 280, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación realizada in re “Rigaud”. no consulta acabadamente los alcances del cuadro normativo y jurisprudencial reseñado ni su incidencia en los supuestos de apelaciones ordinarias deducidas por los fiscales fede- rales contra fallos adversos a la extradición, lo cual implica la incor- poración de una severa limitación práctica a las funciones propias que desde esta sede se ejercen ante la Corte en la materia.

En razón de ello y sin perjuicio de la observancia del temperamen- to en cuestión en el sub judice, solicitaré al Tribunal que reconsidere para lo sucesivo la inteligencia del plazo aplicable efectuada en el pre- cedente citado.

-IV-

En virtud de esos mismos principios que gobiernan la actuación del Ministerio Público en los procesos de esta naturaleza, resulta per- tinente la siguiente consideración en lo referido al instrumento inter- nacional bajo el cual debe ser examinada la extradición que ha solici- tado la República de Guatemala.

Constituye una regla general en esta materia que, ante la existen- cia de tratado, la solicitud de extradición debe regirse según sus pre- visiones (art. 2° ley 24767 y Fallos: 319:531, 324:1564 y 332:1309, entre otros). Esa pauta determina que en las presentes actuaciones resulte aplicable, como juzgó la magistrada interviniente y al igual que en el precedente publicado en Fallos: 330:3673, la Convención Interamerica- na de Extradición suscripta en Montevideo de 1933, aprobada en nues- tro país por el decreto-ley 1638/56, que también rige en la República de Guatemala, donde fue ratificada por decreto 2145 de la Asamblea Legislativa del 1° de abril de 1936 y por el Poder Ejecutivo el 12 de mayo siguiente.

Sin perjuicio de ello y en atención a la naturaleza de los hechos a los que se refiere el pedido, para su análisis también corresponde acu- dir al texto de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delin- cuencia Organizada Transnacional, en la que Guatemala lo ha fundado específicamente (fs. 277, 346 y 352) y que, asimismo, ha sido ratificada por la República Argentina a través de la ley 25632.

Así lo considero con arreglo a los propósitos favorables a la coope- ración internacional y a la justicia universal que inspiran el instituto de la extradición (Fallos: 324:3484 y 328:3193, entre muchos otros), como también en virtud del compromiso que mediante ese último instrumen- to internacional han adoptado las naciones para cooperar en la preven- ción y combate más eficaz contra la delincuencia organizada transna- cional (art. 1°), y por tratarse de un acuerdo multilateral que contiene normas específicas sobre la materia sustancial que involucra el caso y constituye ley suprema de la Nación (art. 31 de la Constitución Na- cional y Fallos: 317:1282; 321:1031; 323:3160; 324:204; 325:2703; 330:1572).

El temperamento que propicio, por lo demás, también se funda- menta en la regla pacta sunt ser vanda del artículo 26 de la Conven-

ción de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, particularmente, en su artículo 30.3, que prevé la aplicación preferente de las normas de un tratado posterior entre las partes en lo concerniente a una misma materia, sobre las de uno anterior no terminado ni suspendido.

En esa inteligencia y sin que ello importe modificar la calificación legal adoptada en el pedido de entrega. cuestión vedada al Estado requerido (Fallos: 329:1245; 339:1622, entre otros), es que -en lo perti- nente- habré de examinarlo teniendo presente ambos instrumentos. máxime cuando la República de Guatemala se ha ocupado de invocar y transcribir en la solicitud las normas específicas en materia de extra- dición de aquella Convención (arts. 3° y 16, entre otros).

Este criterio integrador –mutatis mutandis– ha sido utilizado por

V.E. al resolver, por ejemplo, en el precedente “Arla Pita”, referido a un pedido de extradición de Estados Unidos de América por asocia- ción ilícita destinada al tráfico de estupefacientes (Fallos: 325:2777), donde hizo aplicación tanto del acuerdo bilateral aprobado por ley 25126 como de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas aprobada en Viena en 1988, cuyo artículo 6° -también referido a la extradición- establece en su punto 2 un principio de especificidad idéntico al del artículo 16.3 de la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Sin perjuicio de la vigencia de la ley 24767, a esa misma convención acudió el Tribunal al dictar sentencia en los expedientes “Ralph” y “Bortolo- tti” cuando, ante la ausencia de tratado, la República de Portugal y la República de Francia fundaron en sus previsiones las entregas que solicitaron (323:3055 y 335:942, respectivamente). También cabe recor- dar que al resolver en el precedente publicado en Fallos: 318:2148. V.E. integró el tratado aplicable con la República de Italia con otras normas de derecho internacional.

Sin perjuicio de cuanto se agregue al examinar el requisito de do- ble incriminación, para concluir este esquema instrumental corres- ponde señalar que el artículo 16.3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, establece que “cada uno de los delitos a los que aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que dan lugar a la extradición en todo tratado de extradición vigente entre los Estados Parte…”. Por su lado, el punto 1 del citado artículo prevé su aplicación “a los delitos comprendidos en la presente Convención o a los casos en que un delito al que se hace referencia en los apartados a) o b) del párrafo 1 del artículo 3 entrañe la participación de un grupo delictivo orga- nizado y la persona que es objeto de la solicitud de extradición se en-

cuentre en el territorio del Estado Parte requerido, siempre y cuando el delito por el que se pide la extradición sea punible con arreglo al derecho interno del Estado Parte requirente y del Estado Parte re- querido”. Por último, su párrafo 2 determina que “cuando la solicitud de extradición se base en varios delitos graves distintos, algunos de los cuales no estén comprendidos en el ámbito del presente artículo, el Estado Parte requerido podrá aplicar el presente artículo también respecto de estos últimos”.

Para finalizar este aspecto, cabe agregar por su relevancia frente las características del hecho por el que se reclama a G, que el artí- culo 3° del citado instrumento internacional. contempla su aplicación “1… a la prevención, la investigación y el enjuiciamiento de: a) Los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 6, 8 y 23 de la presen- te Convención; y b) Los delitos graves que se definen en el artículo 2 de la presente Convención: cuando esos delitos sean de carácter transnacional y entrañen la participación de un grupo delictivo or- ganizado. 2. A los efectos del párrafo 1 del presente artículo, el delito será de carácter transnacional si: a) Se comete en más de un Esta- do; b) Se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado;…”.

-V-

Al ingresar al fondo del asunto, advierto que la conclusión de la juez a quo es producto de una valoración errónea y fragmentaria de los ele- mentos incorporados al legajo, lo cual constituye causal de arbitrarie- dad que descalifica su pronunciamiento como acto jurisdiccional válido.

    1. Así lo considero porque, en primer lugar, sustenta la supuesta insuficiencia del pedido de extradición en la omisión de haberse acom- pañado las normas penales referidas a la totalidad de los delitos que se enuncian en la nota verbal de la Embajada de Guatemala en nuestro país por la cual fue solicitada. Sin embargo, si bien en esa presentación se hizo referencia -al igual que en ocasión de peticionarse el arresto provisorio- a la comisión de “múltiples delitos, entre ellos tráfico de influencias, cohecho activo, cohecho pasivo, lavado de dinero, enri- quecimiento ilícito, fraude y colusión” por parte del “grupo criminal” que habrían integrado las personas que allí se mencionan, lo concreto es que en ambas etapas la solicitud respecto de Mauricio José G se cir- cunscribió a los delitos de asociación ilícita y lavado de dinero u otros activos, previstos en los artículos 4° de la Ley contra la Delincuencia

Organizada y 2° de la Ley contra el Lavado de Dinero u otros Activos del Estado requirente, cuyos textos auténticos y transcripción fueron aportados (fs. 109, 111, 281, 292/294 y 346/351).

A similar conclusión corresponde arribar en cuanto al supuesto incumplimiento del artículo 5°, inciso “b”, de la Convención Interame- ricana de Extradición ante la omisión de acompañar el texto auténtico del artículo 442 del Código Penal de Guatemala, que también ha sido observada como un impedimento en la sentencia, pues la mera refe- rencia a esa norma -que penaría el cohecho activo- en la Nota Verbal n° 69/S11—2017 (fs. 249/250) no constituyó petición alguna de la entrega al respecto, razón por la cual el argumento del fallo en tal sentido resulta vacuo. Esta conclusión se fortalece al advertir que la posterior presen- tación del formal pedido de extradición tampoco abarcó esa conducta (fs. 346/351 Y documentación allí aportada -fs. 276/345-).

    1. En segundo término, respecto del delito de lavado de dinero u otros activos, la sentencia se funda -por un lado- en la imprecisa y dog- mática descripción que el tribunal requirente efectuó de los hechos que lo conformarían, el cual -se afirma- no expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las supuestas transferencias que se enun- cian. Por el otro, la juez a quo señala como deficiencia para alcanzar los extremos típicos de la ley argentina, que se carece de elementos indicativos del ilícito penal precedente, tal como lo prevé el artículo 303 de nuestro Código Penal.

En cuanto al primer aspecto, este Ministerio Público observa que se ha pasado por alto que la resolución judicial guatemalteca por la cual se dio impulso al pedido de extradición, cuya parte dispositiva

-obrante por escrito a fojas 341- debe integrarse con el audio de sus fundamentos transcripto a fojas 414/416 (ver auto de fs. 362), y a la vez se integra (ver fs. 416 vta.) con el respectivo requerimiento planteado por la auxiliar fiscal e incorporado a fojas 277/288; el cual resulta sus- tancialmente análogo al acompañado con el pedido de arresto provi- sorio (fs. 106/114) que consta incluido como prueba documental en la sentencia apelada, donde también fue reseñado (fs. 563/565).

No obstante lo así considerado en la sentencia recurrida y en vir- tud de la deficiencia invocada por la juez a quo, corresponde destacar que de la lectura de la presentación de la fiscalía de fojas 277/288, sur- ge -en síntesis- que el requerido junto con las demás personas (tanto servidores públicos como particulares) allí mencionadas, tomaron in- tervención en la operación vinculada con la construcción de una termi- nal de contenedores en Puerto Quetzal en pos de obtener réditos que

pudiera generar esa contratación por medio del cobro de comisiones en contratos con el Estado, así como asignación de obras y servicios, entre otros. En ese contexto, Mauricio J. G se habría desempeñado como intermediario entre Terminal de Contenedores de Barcelona y las autoridades gubernamentales de Guatemala para formular y admi- nistrar el cronograma de pagos de comisiones millonarias -de las que también resultó beneficiario- como contraprestación para adjudicar, sin la correspondiente licitación pública y a través de un cúmulo de ile- galidades, el proyecto de construcción portuaria a la entidad española por medio de su filial Terminal de Contenedores P Q S.A. Con conoci- miento de esa ilicitud, se le imputa haberse encargado de la realiza- ción de los pagos de dichas comisiones ilícitas abonadas por Terminal de Contenedores P Q S.A., los cuales circularon a través de una com- pleja red de operaciones financieras en diversos países y confluyeron en Guatemala, donde fueron distribuidos entre los partícipes de los de- litos a través de empresas de intermediación financiera y transporte de valores contratadas por su copartícipe Jonathan Harry C, con quien G coordinó para la administración del dinero de origen ilícito que fue recibido por funcionarios públicos y particulares a cambio de celebrar el contrato. Los nombrados fueron presentados por Juan Carlos M R, y ambos se encargaron de las transacciones y la entrega del dinero en Guatemala por un monto aproximado de US$ 24.500.000, el cual fue captado mediante la simulación de operaciones comerciales y factura- ciones de servicios no prestados entre empresas bajo control de C y C S.A., contratista de Terminal de Contenedores Q S.A.

Además de esa descripción, la actuación del reclamado en el rol que se le imputa también ha sido prima facie acreditada con las refe- rencias que a su respecto surgen de los correos electrónicos transcrip- tos a fojas 299/309, cuya consideración ha sido igualmente omitida en la sentencia. En esos mensajes, algunos de los restantes intervinien- tes en la maniobra lo aluden por su nombre o como “los argentinos” y de esos textos se infiere su calidad de intermediario. En especial, cabe destacar que se le indica “no necesito más promesas, necesito hechos” -fs. 300-, o se menciona el “papel fundamental de argentinos”

-fs. 301/302-; como así también la “preocupación por el hecho de que él [se refiere a un tercero de nombre Gregorio] cree que hay una es- trategia clara para dejar afuera al grupo de los argentinos o, en el mejor de los casos, recortar fuertemente su parte y además ponerlos en el furgón de cola para cobrar… Lo inquietante es que entonces me habló de un contrato firmado entre TCB y los argentinos en el que parece ser hay una cláusula de ‘right of first refusal’ que podría im-

pedir que TCB lleve a cabo el proyecto si no se respeta lo pactado con ellos (que me aclaró que son los 5.5 pese a que en ese contrato figura una cifra mayor)…Resultó que tenía una copia del contrato, me leyó que la cifra es 6+6… no me dejó ver nada más sin autorización de los argentinos” -fs. 307/308-; y se expresa que “hoy me llamó Mauricio (el argentino) para comentar como estaban las cosas y respecto de la ronda de contactos previstos con la banca local… En su opinión deberíamos mantener la actual estrategia de quedarnos tranquilos a la espera de que se cierre el tema sindicatos, ya que considera que es mejor hablar con los bancos con ese tema cerrado y el camino hacia la toma de posesión despejado” -fs. 309-.

En similar sentido, se han aportado las directas indicaciones que respecto de G efectuó en su declaración como colaborador eficaz el imputado Juan Carlos M R, cuyos extractos lucen a fojas 310/315, de donde -entre otras circunstancias- surge el vínculo entre ambos, la in- tervención del requerido en una reunión en la ciudad de Cancún (Mé- xico) donde se habría cerrado la negociación y su función de ser el encargado directo de los pagos y de mirar “la parte financiera”, la cual incluso habría continuado a través de otro enviado de las autori- dades del gobierno de Guatemala -Rafael E- tras la detención de M R en las actuaciones donde se generó este pedido de extradición, pues aún quedaban pendientes US$ 12.000.000 (fs. 391 de la transcripción íntegra de sus dichos).

También se han acompañado en respaldo de la imputación, cons- tancias con los movimientos migratorios del citado M R y de Mauri- cio J. G en Guatemala (fs. 319/321) y en México (fs. 334/336), en fecha coincidente con la que a fojas 279 vta. (ap. XII) se atribuye a la aludida reunión en la ciudad de Cancún -25 de marzo de 2013-.

Del mismo modo, de la transcripción de la declaración prestada en el proceso extranjero por el testigo “A” surgen, coincidentemente, varias referencias hacia “los argentinos”, “intermediario latinoame- ricano”, “señores argentinos cobraron una comisión” y “grupo de argentinos” (fs. 402/413, en especial fs. 405 vta., 408 vta., 410 y 410 vta.).

En cuanto a la invocada insuficiencia respecto de las circunstan- cias de modo, tiempo y lugar en que se habría cometido el delito de lavado de dinero u otros activos, y los medios de que se habría valido G para poder obtener y distribuir los fondos, es pertinente señalar que a fojas 249/250 la representación diplomática de la República de Gua- temala informó, en efecto, que “por el momento no es posible para la Fiscalía poder indicar [los]” , aunque también comunicó que “para

ser probados, dependen de la información que pudiesen brindar los países correspondientes, a través de las asistencias internacionales, por lo que hasta la fecha ese Ministerio cuenta con los medios de investigación que fueron enumerados” (énfasis añadido).

Esa información. por lo demás, resulta coherente con cuanto sur- ge de los dichos que como colaborador eficaz brindó el antes indicado M R, quien al aludir a este aspecto de la maniobra relató que “logré ha- cer la reunión con C y Mauricio G y el otro argentino nuevamente … y les presenté a C…y por primera vez ellos me dijeron que era la otra única persona que iban a aceptar, de que tocara los temas financie- ros del proyecto, esa reunión . sirvió para saber a qué se dedicaba C y si tenía la capacidad específica para poder meter el dinero aquí en Guatemala o de recibir el dinero de TCB para acá, para Guatemala. Ellos querían saber y le escrudiñaron a C de todo y C … le indica- ba para qué servía realmente … toda su cartera financiera y … les dijo …que había trabajado anteriormente casos similares, no les dijo nombres ni nada pero sí les dijo que no se preocuparan, que él podía hacerles cualquier transferencia de donde sea a cualquier país del mundo y que no se preocuparan que él tenía las empresas, las paten- tes idóneas para poder hacer los trabajos que ellos le dijeran y todo, estuvieron con C en esos días me piden que C fuera a España. Yo también tengo que solicitar para que C vaya para allá … Y efectiva- mente C se fue para España . arreglando toda la parte financiera. El me escribía … me decía mirá me están pidiendo de todo … todos los días me cambian el concepto de las facturas, yo se las cambio, ya les presenté una cantidad de empresas, ya les presenté todas las opcio- nes, cómo facturarles, estudios, consultorías, servicios de construc- ción, todo, en cualquier país ya les dije que en Europa, en China, en América del Sur, me dijo también que en Estados Unidos salvo, pero el monto es pequeño así que no me preocupa. En fin, le dio todo, pero todo a cada rato se lo cambiaban… Al final se vino C pero todo cam- biado, todo como para empezar a recibir los primeros diez millones de dólares …” (fs. 382/ vta. de la transcripción).

Hasta aquí, los elementos relevantes que han sido acompañados para describir la maniobra por la que se solicita la entrega y que esti- mo arbitrariamente evaluados en la sentencia.

-VI-

Desde ese punto de vista, al examinar los recaudos que la juez a quo consideró insuficientes para la procedencia de la extradición, ade-

lanto que al estimar cumplido lo previsto en el artículo del artículo 5°, inciso “b”, de la Convención Interamericana de Extradición, habré de mantener la impugnación interpuesta por la representante del Minis- terio Público.

En efecto, es posible advertir, tanto por el grado de certeza propio de la etapa judicial en cuya virtud se reclama a G para someterlo al proceso extranjero, cuanto con la naturaleza de estas actuaciones de extradición, que la intervención que allí se le reprocha se vincula de modo relevante con los aludidos pagos de comisiones ilegales relacio- nadas con la contratación irregular de aquella obra pública y con la circulación de esos fondos hasta su efectiva concreción.

Es oportuno recordar, que el procedimiento de extradición no re- viste el carácter de un verdadero juicio criminal pues él no envuelve, en el sistema de legislación nacional sobre la materia, el conocimiento del proceso en el fondo, ni implica decisión alguna sobre la culpabili- dad o inculpabilidad del individuo requerido, con los hechos que dan lugar al reclamo (art. 30 de la ley 24767 y Fallos: 323:1755; 324:1557;

330:3977).

Asimismo, como consecuencia de ese principio, V.E. se encuentra inhabilitada para valorar si la prueba acompañada alcanza para la imputación por la que se solicita la ayuda (Fallos: 328:17), sino que le corresponde examinar lo referente a la identidad del requerido y a la observancia de los requisitos exigidos por las leyes o tratados aplica- bles a las naciones extranjeras (Fallos: 311:2518 y sus citas).

-VII-

Bajo esos criterios y a los fines de estas actuaciones, es posible afirmar que la somera descripción de los hechos por los que se requie- re la extradición de G permite considerar que la conducta que se le reprocha resulta encuadrable en el delito de lavado de dinero u otros activos. En efecto, la norma penal guatemalteca prevé que comete ese delito “quien por sí o por interpósita persona: a) invierta. convierta, transfiera o realice cualquier transacción financiera con bienes o dinero, sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o pro- fesión esté obligado a saber, que los mismos son producto, proceden o se originan de la comisión de un delito; b) adquiera, posea, admi- nistre, tenga o utilice bienes o dinero sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mis- mos son producto, proceden o se originan de la comisión de un delito;

  1. oculte o impida la determinación de la verdadera naturaleza, el

origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de bie- nes o dinero o de derechos relativos a tales bienes o dinero, sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos son producto de la comisión de un delito”. La pena contemplada para el responsable es de prisión inconmutable de seis a veinte años, multa, comiso y publicación de la sentencia (arts. 2° y 4° de la Ley contra el Lavado de Dinero u otros Activos, decreto 67- 2001, ver fs. 281/282 y 294).

Por su parte, el artículo 303, inciso 1°, del Código Penal Argentino reprime con pena de prisión de tres a diez años y multa al que “con- virtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bie- nes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil … sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí”.

    1. El cotejo de ambos textos específicos y la reseña de los he- chos antes efectuada, cuya valoración -reitero- ha sido omitida en la sentencia, no dejan duda de la acreditación al respecto del requisito de doble subsunción (art. 1°, inc. “b”, de la Convención Interameri- cana de Extradición), pues la sustancia de la infracción -que tampo- co ha sido puesta en crisis en el trámite del expediente- resulta in- cuestionable ante la suficiente simetría entre ambas normas (conf. Fallos: 331:505, disidencia de los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay), sin que -por lo demás- resulte exigible la pre- cisión que reclama la defensa en cuanto a las acciones comisivas (fs. 462 vta.) por la etapa de trámite en que se encuentra el proceso extranjero, a la que el país requirente ha hecho referencia a fojas 249/250, y porque -a todo evento- se trata de una defensa de fondo que deberá ser introducida ante la justicia guatemalteca. Adviérta- se que esa pretensión conduciría a examinar aquí -en exceso de lo previsto en el artículo 5°, inciso “b”, de aquella convención- el sin- número de operaciones internacionales propias de la actividad allí imputada, lo cual desnaturalizaría el objeto de estas actuaciones (Fallos: 314:1132; 318:373; 329:1245).

Este último criterio de V.E. también conduce a desvirtuar el fun- damento de la sentencia acerca de la omisión de la República de Gua- temala de acompañar los términos del acuerdo de colaboración efi- caz celebrado como anticipo de prueba con el procesado Juan Carlos M R (fs. 572), pues más allá de las referencias normativas puntuales

que al respecto pueden extraerse de la transcripción de sus dichos (fs. 368/401), se trata de una cuestión relacionada con la valoración de esa declaración en aquella sede judicial según su derecho interno, y sus efectos para la imputación que allí se dirige hacia G todo lo cual también resulta impropio en estas actuaciones. Así lo ha juzgado V.E. al declarar la improcedencia de agravios sobre la insuficiencia de la prueba para vincular al requerido con el hecho atribuido, pues con ellos se pretende cuestionar la legalidad del procedimiento extranjero (Fallos: 333:1205).

Por lo demás, frente a la consideración de la juez a quo en cuanto a que tampoco se cuenta con elementos para acreditar el ilícito prece- dente (fs. 572), estimo que la descripción de los hechos de corrupción que surge de la documentación acompañada por el Estado requirente antes referida, permite juzgar acreditado ese requisito del tipo con el grado de certeza exigible a la naturaleza de esta clase de procesos y con arreglo al criterio de prueba indiciaria con el que cabe examinar ese elemento de la figura penal en cuestión. En beneficio de la breve- dad, habré de remitirme en cuanto a este aspecto a lo dictaminado por esta Procuración General el 29 de abril de 2011 in re “B, Nicholas”

-S.C. B.434 L. XLVI- apartado XI y su cita.

    1. Sin perjuicio de lo expuesto corresponde destacar, en virtud de la remisión que contiene el artículo 16 de la ya citada Convención con- tra la Delincuencia Organizada Transnacional hacia su artículo 3° y a que éste determina que su ámbito de aplicación incluye el delito tipifi- cado en su artículo 6° , que -en lo que aquí interesa- este precepto regu- la la “penalización del blanqueo del producto del delito” y tipifica “la conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bie- nes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos” y también “la participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artí- culo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión” (art. 6.1.a.i y b.ii).

A todo evento, es oportuno mencionar que más allá de cuanto sur- ge de la descripción formulada en el apartado V, el carácter transna- cional de la maniobra investigada por la justicia de Guatemala tam- bién se evidencia con la copia de la sentencia de la justicia del Reino de España que aportó la defensa, referida a la extradición solicitada a ese país por los mismos hechos respecto de Ángel P M G, quien se habría

desempeñado como directivo del Grup Maritim TCB y representante legal de la entidad Terminal Especializada de Contenedores de Puerto Quetzal (fs. 433/449).

En virtud de lo hasta aquí desarrollado y así examinada a los fines de la extradición la conducta que en este aspecto se imputa a Mauricio José G, encuentro suficientemente acreditado desde ambos regíme- nes el requisito respecto del delito de lavado de dinero u otros activos (art. 1°, inciso “b”, de la Convención Interamericana de Extradición).

En cuanto a la restante calificación en la que se ha fundado la so- licitud, esto es, el delito de asociación ilícita, observo que la sentencia ha omitido toda referencia, lo cual concurre a su descalificación como acto jurisdiccional válido por tratarse de un aspecto que resultaba de ineludible consideración para su adecuada resolución.

  1. Señalada esa deficiencia elemental, habré de explicar las razo- nes por las que este Ministerio Público estima que la entreayuda tam- bién resulta procedente al respecto, aun frente a la diversa regulación que en cuanto a la finalidad de la agrupación ilegal –”cometer delitos” o “cometer algún delito”– se advierte, como ha indicado la defensa du- rante el debate (fs. 457), entre el tipo del artículo 210 del Código Penal Argentino y el del artículo 4° del decreto 21-2006 del Congreso de la República de Guatemala, transcripto a fojas 281 y 293.

Para mayor claridad: la norma del Estado requirente define que “comete el delito de asociación ilícita, quien participe o integre aso- ciaciones del siguiente tipo: 1) Las que tengan por objeto cometer al- gún delito o después de constituidas, promuevan su comisión; y, 2) Las agrupaciones ilegales de gente armada, delincuencia organiza- da o grupos terroristas. Este delito será sancionado con pena de seis años a ocho años de prisión, sin perjuicio de las penas asignadas a los delitos cometidos”. Por su parte, nuestro artículo 210 del Código Penal prevé que “será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte de una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación…”.

La transcripción permite advertir que además de la diversa previ- sión respecto del requisito sobre el fin delictivo singular o indetermi- nado, también existe diferencia en cuanto al número de integrantes, pues la norma de Guatemala no lo especifica. De todos modos, al sur- gir de la descripción de los hechos también la intervención de tres o más personas se trata de una circunstancia que no afecta el principio de doble incriminación.

  1. Empero, aun cuando prima facie podría considerarse que el distinto alcance de aquel elemento del tipo penal de la asociación ilí- cita en uno y otro sistema legal obsta a la acreditación de la sustancia de la infracción, ese parecer se disipa al acudir a las previsiones de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organiza- da Transnacional, que también rige en este proceso. En efecto, en lo que aquí interesa, su artículo 5°, referido a la “penalización de la par- ticipación en un grupo delictivo organizado “, tipifica en su apartado 1 la comisión intencional de, “a) … i) El acuerdo con una o más perso- nas de cometer un delito grave con un propósito que guarde relación directa o indirecta con la obtención de un beneficio económico u otro beneficio de orden material y, cuando así lo prescriba el derecho in- terno, que entrañe un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado; ii) La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un gru- po delictivo organizado o de su intención de cometer los delitos en cuestión, participe activamente en: a. Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado; b. Otras actividades del grupo delictivo orga- nizado, a sabiendas de que su participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descripta; b) La organización, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en aras de la comi- sión de un delito grave que entrañe la participación de un grupo de- lictivo organizado”.

Es pertinente destacar que su artículo 2° define que “a) Por ‘grupo delictivo organizado ‘ se entenderá un grupo estructurado por tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concer- tadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; b) Por ‘delito grave’ se entenderá la con- ducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave; … “.

Frente a la claridad de dicho instrumento internacional que, reite- ro, vincula a ambos Estados, no es posible considerar que la diversa regulación en el ámbito de los respectivos derechos internos sobre la cantidad de delitos para los que se hubiera constituido la asociación ilícita, impida acreditar el requisito de doble subsunción, máxime si se tiene en cuenta -a todo evento- que el artículo 16.2 de la convención prevé que a los fines de la extradición podrán incluirse delitos que que- den fuera de su alcance.

En consecuencia, también en cuanto a este aspecto de la solicitud habré de concluir en la existencia del requisito formal analizado.

-IX-

Sólo añadiré a lo hasta aquí expuesto y ante los términos de la pre- sentación de la defensa agregada a fojas 459/469, que la insinuación de la naturaleza política del proceso abierto ante los tribunales de Gua- temala sobre la base de hallarse imputadas ex autoridades del Poder Ejecutivo de ese país, carece de todo efecto a los fines del artículo 3°, inciso e), de la Convención Interamericana de Extradición; y que la alegada ausencia de imparcialidad de la justicia del Estado requirente tampoco cuenta con la adecuada fundamentación que permita inferir la existencia de riesgo alguno hacia el extraditurus con arreglo a los criterios de V.E. de Fallos: 324:3484; 339:1277, entre otros.

-X-

Por último, reunidos como se encuentran los restantes elementos para la procedencia de la extradición. resta expresar que no causa agravio a este Ministerio Público lo considerado por la juez a quo en relación con la opción que por su condición de nacional intenta Mauri- cio José G, como así tampoco lo expuesto en su pronunciamiento So- bre la incidencia que el estado de salud del nombrado podría tener en la etapa de la decisión final.

En razón de lo hasta aquí considerado, solicito a V.E que:

l) Tenga por mantenido y fundamentado en tiempo y forma el re- curso de apelación ordinario interpuesto por la fiscal interviniente;

  1. Oportunamente y con la salvedad referida en el apartado X, deje sin efecto la sentencia impugnada y declare la procedencia de la extra- dición solicitada por la República de Guatemala respecto de Mauricio José G en estas actuaciones; y
  2. Reconsidere para lo sucesivo la cuestión formal planteada en el apartado III de este dictamen.

Buenos Aires, 2 de octubre de 2018. Eduardo Ezequiel Casal.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de febrero de 2021.

Vistos los autos: “Garín, Mauricio José s/ extradición – art. 52”. Considerando:

1°) Que la jueza a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Co- rreccional Federal n° 1 rechazó la extradición de Mauricio José Garín a la República de Guatemala para someterlo a proceso por su posible participación en la comisión de los delitos de asociación ilícita y lavado de dinero u otros activos (fs. 558/573).

2°) Que, contra esa decisión, interpuso recurso de apelación ordi- nario la representante del Ministerio Público Fiscal interviniente (fs. 575/585) que fue concedido a fs. 586 y fundado en esta instancia por el señor Procurador General de la Nación interino (fs. 591/603). A su tur- no, la defensa técnica de Mauricio José Garín solicitó se confirmara la resolución apelada (fs. 606/617).

3°) Que, con carácter previo y en atención a las consideraciones vertidas en los considerandos 3° a 5° de la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2017 en la causa CFP 683/2015/CS1 “Polo Pérez, Johnny Omar s/ extradición art. 52” y sus citas, cabe exhortar a la jueza de la causa para que, en lo sucesivo, ajuste el trámite a las pautas legales que rigen el procedimiento según las prescripciones del artículo 245 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Por ello correspon- de, además, desestimar los reparos introducidos por el defensor de Mauricio José Garín en punto a la inclusión de nuevos argumentos en el memorial de fs. 591/603 que dio sustento al recurso fiscal concedido.

4°) Que, por las razones brindadas en oportunidad de resolver en la causa FRO 24816/2014/CS1 “Duzac, Gastón Heberto s/ extra- dición” (considerandos 3° y 4°), el 22 de agosto de 2019, a las que cabe remitir en razón de la brevedad, no corresponde hacer lugar al replanteo solicitado por el Ministerio Público Fiscal en el acápite III del dictamen que antecede sobre lo resuelto en la causa CSJ 253/2014 (50-R)/CS1 “Rigaud, Daniel Phillippe s/ extradición” (sen- tencia del 16 de febrero de 2016).

5°) Que la Convención de las Naciones Unidas contra la Delin- cuencia Organizada Transnacional (2000) (“Convención de Palermo”), aprobada por ley 25.632, cuya aplicación al caso fue impulsada por el país requirente (fs. 143 y fs. 346) –sin reparos de las partes intervi- nientes- consagra que “La extradición estará sujeta a las condiciones previstas en el derecho interno del Estado Parte requerido o en los tratados de extradición aplicables, incluidas, entre otras, las relativas al requisito de una pena mínima para la extradición y a los motivos por los que el Estado Parte requerido puede denegar la extradición” (artículo 16, parágrafo 7).

A su vez, la ley de Cooperación Internacional en Materia Penal 24.767 consagra que “Si existiera un tratado entre el Estado requirente y la República Argentina, sus normas regirán el trámite de la ayuda” (artículo 2°, párrafo 1°).

6°) Que no existe controversia en autos en cuanto a la aplicación al sub lite de la Convención sobre Extradición suscripta en Montevideo en 1933 y aprobada por decreto-ley 1638/1956, que rige entre ambos estados, cuyo artículo 5° es suficientemente claro al consagrar que cuando el individuo es “solamente un acusado” –como en el sub lite– el pedido de extradición deberá acompañarse –en lo que aquí interesa- con “una relación precisa del hecho imputado” (inciso b).

7°) Que, por ende, la jueza apelada se apartó de lo que en especial así dispone el tratado aplicable para introducir exigencias formales ajenas al mismo tales como las que contempla el artículo 13 de la ley interna lo cual atenta, además, contra el objeto de la citada conven- ción universal llamada a “promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional” (artículo 1°) y de la expresa manda que consagra que “Los Estados Parte, de conformidad con su derecho interno, procurarán agilizar los procedimientos de extradición y simplificar los requisitos probatorios correspondientes con respecto a cualquiera de los delitos a los que se aplica el presente artículo” (artículo 16 cit., parágrafo 8°).

8°) Que sentado ello el Tribunal advierte que los antecedentes del caso se ajustan a las exigencias señaladas en el considerando 6° en cuanto incluyen “una relación precisa del hecho imputado” en térmi- nos que incluso la jueza a quo transcribió a fs. 559/561 vta. del auto apelado, con base en el formal pedido de extradición.

Así, al reseñar que los delitos de asociación ilícita y lavado de acti- vos u otros imputados al requerido en sede extranjera incluyen los su- cesos ocurridos desde enero del año 2012 y hasta por lo menos abril de 2015, en que “participó en las actividades de un grupo criminal, con roles definidos, conformada por Otto Fernando Pérez Molina e Ingrid Roxana Baldetti Elías (líderes de la estructura, ex presidente y ex vicepresidenta de la República de Guatemala) y servidores públicos y particulares …[entre otros], con idea de construir una Terminal de contenedores en Puerto Quetzal y cometer múltiples delitos, entre ellos tráfico de influencias, cohecho activo, cohecho pasivo, lavado de dinero, enriquecimiento ilícito, fraude y colusión, en pos de obte- ner réditos que pudieran generar la contratación de la citada obra portuaria…” (fs. 559).

También, que se sindica a Mauricio José Garín “fungiendo como intermediario entre Terminal de Contenedores de Barcelona y las autoridades gubernamentales guatemaltecas” y que fue “designado junto con [otro argentino]…para formular el cronograma de pagos de comisiones ilícitas –como contraprestación para adjudicar un proyecto de construcción portuaria a la entidad española TERMI- NAL DE CONTENEDORES DE BARCELONA, por medio de la filial guatemalteca: Terminal de Contenedores Quetzal S.A.” (fs. 559 vta.). Asimismo, que el requerido y su par connacional, habrían llevado a cabo el “desembolso y trazabilidad” de la comisión ilícita a funcio- narios gubernamentales, a partir de la coordinación realizada entre otros dos miembros de la asociación ilícita: uno de ellos en nombre de Terminal de Contenedores de Barcelona y el otro, el secretario priva- do de la por entonces vicepresidenta de la República de Guatemala, designado para cumplir con esa función por el cónyuge de esta última, por entonces presidente de ese país (fs. 560/560 vta.).

Además, que “Mauricio José Garín, concertado con el grupo de personas aludidas, como intermediario, y con conocimiento de la ili- citud, se encargó de la realización del pago de comisiones ilícitas, pagadas por la entidad Terminal de Contenedores Quetzal, Sociedad Anónima (filial guatemalteca de Terminal de Contenedores de Bar- celona) los cuales circularon a través de una compleja red de ope- raciones financieras en diversos países del globo y confluyeron en Guatemala, donde fueron distribuidos entre los partícipes en el ilí- cito de cohecho pasivo y sus colaboradores, a través de empresas de intermediación financiera y transporte de valores contratados por

su copartícipe Jonathan Harry Chévez, con quienes Mauricio José Garín coordinó para la administración del dinero de origen ilícito que fue recibido por funcionarios públicos a cambio de celebrar el contrato” (fs. 561).

Y que el requerido “fue presentado con Jonathan Harry Chévez, por medio de Juan Carlos Monzón Rojas, encargándose ambos de las transacciones y la entrega del dinero en Guatemala a los servidores públicos, partícipes en el delito de cohecho pasivo, fondos que fueron captados mediante la simulación de operaciones comerciales y fac- turaciones de servicios no prestados entre empresas bajo control de Jonathan Harry Chévez y Copisa Sociedad Anónima, contratista de Terminal de Contenedores Quetzal Sociedad Anónima, para la cons- trucción de la infraestructura física del Terminal privada de conte- nedores. La serie de operaciones desarrolladas, con el propósito de beneficiar a la entidad Terminal de Contenedores de Barcelona y a funcionarios públicos guatemaltecos, tuvieron el apoyo de Mauricio José Garín, quien administró invirtió y ocultó fondos en un monto aproximado de VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL DÓ- LARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (u$s 24.500.000)

que fueron trasladados a los servidores públicos por medio de Jona- than Harry Chévez, y convertidos posteriormente en bienes muebles e inmuebles, con lo que se impidió la determinación del origen y des- tino de los mismos…” (fs. 561 vta.).

9°) Que la reseña que antecede basta, también, para descalificar el auto apelado en cuanto sostuvo que “los hechos que conformarían” el delito de lavado de activos reflejan una “descripción” “imprecisa” y de “carácter estrictamente dogmático” ya que “sólo se enuncia su- puestas transferencias luego de finalizada la que habría sido la inter- vención en los hechos de Garín, sin aportar otras precisiones en orden a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las mismas” (fs. 572).

  1. Que, al respecto y a los fines que aquí competen, el Tribunal considera que el pedido de extradición es suficientemente claro al referir que la imputación a Garín es por la “administración”, “inver- sión” y “ocultamiento” de fondos por el monto indicado, captados a resultas del delito de cohecho activo con el fin de obtener la ad- judicación de la obra pública en cuestión mediante simulación de operaciones comerciales y facturaciones de servicios no prestados entre empresas bajo control de la asociación ilícita, y que circularon

a través de una compleja red de operaciones financieras en diver- sos países del globo y confluyeron en la República de Guatemala, donde fueron distribuidos entre los partícipes en el ilícito de cohe- cho pasivo y sus colaboradores, a través de empresas de interme- diación financiera y transporte de valores contratados, convertidos posteriormente en bienes muebles e inmuebles, lo cual impidió la determinación del origen y destino de los fondos obtenidos produc- to de actos de corrupción.

  1. Que, por ende, cabe también desestimar el agravio formula- do -en la misma línea- por el defensor de Garín en esta instancia, en cuanto a que el Estado requirente omitió efectuar una “descripción clara del hecho delictivo” que le atribuye al requerido en punto a las “circunstancias de tiempo, modo y lugar” en la cual el requerido trans- firió, convirtió u ocultó el dinero supuestamente entregado a las au- toridades del gobierno, según plantea la defensa en el escrito de fs. 606/617 (aquí fs. 608).

Ello no solo no resulta exigible en atención a lo ya expuesto en los considerandos 5°, 6° y 7°, sino que tampoco explica el apelado de qué modo esas mayores precisiones la privaron de hacer valer alguna defensa referida a los demás recaudos de procedencia del pedido de extradición. Máxime si se tiene en cuenta que, habiendo fijado el país requirente que la comisión de los delitos imputados tuvo lugar desde enero del año 2012 y hasta por lo menos abril de 2015 (conf. fs. 110/111 y fs. 282/283), no aparece comprometido –ni se controvierte- el extremo de la prescripción de la acción penal, en los términos que consagra el artículo 3.a. de la Convención de Montevideo de 1933.

  1. Que, además y contrariamente a lo que el letrado defensor de Garín manifiesta a fs. 607 vta./609, de acuerdo a la naturaleza de este procedimiento y en función del estándar convencional aplicable se- gún lo ya expuesto, resulta ajeno a este trámite incorporar mayores exigencias sobre la prueba obrante en el proceso extranjero que da sustento a la imputación extranjera y/o a la materialidad de los hechos en que se apoya, en tanto constituyen cuestiones que conciernen al debate sobre el fondo teniendo en cuenta que en el juicio de extradi- ción no se puede discutir acerca de la existencia del hecho imputado o la culpabilidad del requerido (artículo 30, tercer párrafo de la ley de Cooperación Internacional en Materia Penal 24.767).
  2. Que, sentado ello, no se advierte reparo alguno para tener por configurado el “principio de doble incriminación”, según el derecho ar- gentino, con base en el artículo 303, inciso 1° del Código Penal Argen- tino. Sumado a que, de la reseña efectuada en el considerando 8° con referencia al auto apelado, surge claramente que el delito precedente, en que se sustenta la imputación contra Garín por lavado de activos u otros, es el de “cohecho pasivo”.
  3. Que, por lo demás, asiste razón al señor Procurador General de la Nación interino al advertir que la a quo no se pronunció so- bre el delito de asociación ilícita incluido en el pedido de extradición, quedando habilitado el Tribunal a resolver el punto por constituir un vicio de la sentencia (artículo 253 del Código Procesal Civil y Comer- cial de la Nación).
  4. Que, sobre el particular, se le reprocha a Garín, bajo la mo- dalidad contemplada en el artículo 4° de la ley contra la delincuencia organizada decreto 21-2006 del Congreso guatemalteco (conf. texto transcripto a fs. 109/109 vta. y 281 y fotocopia a fs. 290), su presunta participación “en las actividades de un grupo criminal, con roles definidos” para “cometer múltiples delitos, entre ellos tráfico de in- fluencias, cohecho activo, cohecho pasivo, lavado de dinero, enrique- cimiento ilícito, fraude y colusión …” (fs. 559) (conf. supra, conside- rando 8°, segundo párrafo).
  5. Que la sustancia de esa imputación encuentra subsunción, según el derecho argentino y a los fines de tener por configurado el principio de “doble incriminación”, en el artículo 210 del Código Penal argentino, sin que obste a ello la diversa redacción que reconoce el tipo penal que regula ese delito en cada uno de los ordenamientos jurídi- cos de los Estados involucrados, según refleja la expresión “cometer algún delito” y “destinada a cometer delitos” de que dan cuenta los respectivos tipos penales.

Ello es así no solo porque no es exigible que exista identidad nor- mativa entre estos últimos sino porque, además, ante el calificativo “algún” utilizado en el tipo penal extranjero, tampoco se argumenta cuál sería la diferencia sustancial con entidad para configurar el óbice que se esgrime. Ni siquiera desde el punto de vista de la pluralidad delictiva, teniendo en cuenta que la imputación extranjera contra Ga- rín por el delito de asociación ilícita tiene en cuenta que el objeto de la

misma era la comisión de “múltiples delitos” tal como se desprende de la reseña de que da cuenta el segundo párrafo del considerando 8°.

  1. Que, por lo demás, el hecho de que la asociación ilícita extranje- ra estuviera conformada por el requerido junto a varias otras personas permite tener por cumplido el mínimo de “tres personas” que exige el derecho argentino y, por ende, tampoco surge algún óbice, desde esta perspectiva, para la procedencia de la extradición (conf. sentencia del 9 de diciembre de 2009 en la causa CSJ 773/2008 (44-P)/CS1 “Paz, Roxa- na Marisa s/ extradición”).
  2. Que, en cuanto a la opción de juzgamiento en la República Ar- gentina en razón de la nacionalidad argentina de Mauricio José Garín, la interpretación que pretende asignarle su defensor al artículo 12 de la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal 24.767 -a la luz del reenvío formulado por el artículo 2 de la Convención de Montevideo de 1933- ya ha sido desestimada por el Tribunal en casos previos refe- ridos a ese mismo instrumento internacional (Fallos: 341:971 “Jones Huala”, considerando 39 y CSJ 974/2010 (46-M)/CS1 “Michaux, José Alberto s/ extradición”, resuelta el 14 de febrero de 2012, considerando 4° y sus citas), sin que se esgriman razones novedosas que obliguen a un reexamen de esa solución.
  3. Que ello no se ve modificado por la “Convención de Palermo” ya que sus artículos 15.3. y 16.10. fijan pautas sobre la conducta que deberán adoptar los estados para el supuesto en que –a resultas del re- envío examinado en el considerando 5°- denieguen la extradición con fundamento en la nacionalidad del requerido.
  4. Que, por lo demás, si bien al referirse a la “Competencia”, ese mismo tratado internacional consagra el supuesto de la nacionalidad como regla para que los Estados Parte hagan valer su jurisdicción pe- nal estatal directa, ya sea por vía el principio de personalidad activa (art. 15.2.b) o pasiva (art. 15.2.a.), lo hace en términos “facultativos” [“podrá”], sin que pueda válidamente sostenerse que el legislador ar- gentino incorporó esa regla al derecho interno en términos que alcan- cen al supuesto del sub lite.

Desde esa perspectiva, si bien la asistencia técnica de Garín invo- có, en esta instancia, la reforma que introdujo la ley 27.401 al artículo 1° del Código Penal argentino al incorporar la posibilidad de juzgar en

la República Argentina a ciudadanos argentinos por delitos cometidos en el exterior, no tuvo en cuenta que ese precepto legal solo habilitó a que así fuera para “el delito previsto en el artículo 258bis cometido en el extranjero”, supuesto ajeno al de autos si se tiene en cuenta que la extradición del requerido solo se solicitó por los delitos de asociación ilícita y lavado de activos u otros.

  1. Que, de otra parte, la defensa de Garín nada dice de que, a di- ferencia de las circunstancias que concurrían en el precedente “Ral- ph” publicado en Fallos: 323:3055 citado en el escrito de mejora de fun- damentos (fs. cit., aquí fs. 615 vta.), en el sub lite está en juego una cláusula facultativa incluida en la Convención de Montevideo de 1933 lo que encauza la solución del caso en los términos señalados en el considerando 18.
  2. Que, por último, la defensa del requerido entiende que el esta- do de salud de su asistido, en términos descriptos por el informe del Cuerpo Médico Forense de fecha 11 de diciembre de 2017 y glosado a fs. 260/270, no le permitiría afrontar las condiciones de detención exis- tentes en el país requirente en función del estado en que se encuentra el sistema penitenciario guatemalteco por el hacinamiento, uso ex- cesivo de la prisión preventiva y retraso de la justicia, según señaló con base en un informe correspondiente al año 2017 elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, que se trata de una cuestión que no solo debe ser analizada por el Poder Eje- cutivo Nacional a los fines de una eventual postergación de la entrega sino también por el Tribunal a fin de garantizar el estado de salud del requerido y evitar el padecimiento de un evento cardiovascular según deriva del informe médico citado.
  3. Que lo resuelto por la jueza a quo a fs. 570 vta./571, con base en jurisprudencia de la Corte Suprema, no impide que la etapa judicial sea una instancia apta para preconstituir prueba que sea pertinente y útil con miras a la decisión final que se adopte en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional (conf. mutatis mutandis Fallos: 339:94 “Caballero Lopez” -2016- considerando 16), tal como la parte apelada tuvo amplias posibilidades de hacer valer en el caso.
  4. Que, en tales condiciones, en función de la solución que ha de propiciarse, y teniendo en cuenta el contenido del informe del Cuerpo Médico Forense antes referido como así también el tiempo transcu-

rrido desde su confección, resulta aconsejable -que previo a dar inter- vención al Poder Ejecutivo Nacional- se avance en la actualización del mismo a través del Cuerpo Médico Forense, con especial referencia a la enfermedad cardíaca diagnosticada y su situación actual, ya que se desconoce el devenir al que quedó sometida frente a lo esgrimido por el médico cardiólogo particular a fs. 265.

Asimismo que, en ese contexto, se profundicen las razones que informaron la conclusión médico-legal de que “afrontar un proceso penal con previo traslado aéreo a la República de Guatemala” re- presenta para el requerido un “elevado riesgo potencial de eventos cardiovasculares agudos con descompensación” dada su patología cardiovascular y cómo se compatibiliza ese diagnóstico con el intenso movimiento migratorio que Mauricio José Garín tuvo al trasladarse por vía aérea desde la República de Guatemala a distintos países de la región de América Central como así también a los Estados Unidos de América entre el 6 de abril de 2011 y el 22 de enero de 2015 (conf. plani- lla agregada a fs. 118/120, ídem a fs. 319/321), para lo cual deberá tam- bién incorporarse el movimiento migratorio que durante ese período y hasta la actualidad registra el requerido ante la Dirección General de Migraciones de la República Argentina, con especial consideración a la fecha y la forma –incluido el medio de transporte- en que ingresó al país previo al inicio de estas actuaciones.

A los fines indicados, se considera propicio y oportuno que los pro- fesionales del Cuerpo Médico Forense interviniente tengan acceso a la totalidad del expediente como así también a: (a) las historias clínicas confeccionadas por quienes han sido referidos en esta causa como el médico clínico y cardiólogo de Garín; (b) la epicrisis confeccionada a resultas de la internación que tuvo el requerido en una Clínica de Ro- sario en fecha que se desconoce (fs. 225); (c) la declaración testimonial

–por exhorto- prestada por su médico clínico (fs. 239) y (d) toda la serie de estudios previos a los agregados a la causa que necesariamente de- bió realizarse Garín al detectarse la enfermedad cardíaca que lo aque- ja y a resultas de los sucesivos controles periódicos a los que –por cier- to- debió quedar sometido, con expresa indicación de que en caso de repetirse estudios médicos y/o practicarse otros complementarios se lleven a cabo en el servicio de cardiología del Cuerpo Médico Forense.

  1. Que, en el marco de las conclusiones que deriven de lo señala- do en el considerando 24 y de lo que resuelva el Poder Ejecutivo Na-

cional sobre el particular, nada impide que -a todo evento- los Estados intervinientes, a través de sus autoridades competentes y en forma coordinada, evalúen la viabilidad del traslado del requerido al extran- jero y, en su caso, arbitren las medidas necesarias para que se efectúe resguardando su integridad con especial consideración a la patología que detenta y según el estadío por el que atraviese en ese momento, encomendándole al país requirente la adopción de las medidas nece- sarias para que su permanencia en esa jurisdicción tenga lugar en condiciones que salvaguarden sus condiciones de salud.

Por lo expuesto, de conformidad en lo pertinente con lo dicta- minado por el señor Procurador General de la Nación interino, el Tribunal resuelve: I) No hacer lugar al pedido de reconsideración solicitado por el Ministerio Público Fiscal, II) Exhortar a la jueza de la causa en los términos expuestos en el considerando 3° y III) Ha- cer lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, re- vocar la resolución apelada y declarar procedente la extradición de Mauricio José Garín a la República de Guatemala para someterlo a proceso por su posible participación en la comisión de los delitos de asociación ilícita y lavado de dinero u otros activos con especial consideración a la situación de salud en los términos señalados en los considerandos 22 a 25. Notifíquese, tómese razón y devuélvase a la jueza de la causa.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso ordinario interpuesto por: Dra. Alejandra Mángano, Fiscal interinamente a cargo de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 12.

Tribunal de origen: Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 1.

VOGEL, YAAKOV KOPUL S/ EXTRADICIÓN

EXTRADICION

La sentencia de extradición adolece de un vicio insalvable que acarrea su nulidad, toda vez que el a quo rechazó la entrega reclamada apartán-

dose de las reglas previstas por la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal (24.767), de aplicación supletoria (art. 2).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PROCEDIMIENTO DE EXTRADICION

Dado que la razonabilidad del tiempo que demora una potencia ex- tranjera en contestar las requisitorias de otro país, importa definir un concepto eminentemente impreciso, por tal motivo, en el artículo 10 del tratado de extradición celebrado entre Francia y Argentina se estipula que para tales supuestos, la parte requerida debe establecer un plazo razonable para el cumplimiento de la obligación conforme a su legisla- ción interna, que sirve, en definitiva, para guiar el accionar de las auto- ridades de la requirente.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

La sentencia que rechazó el pedido de extradición carece de validez por no haber cumplido las etapas procesales del trámite judicial estableci- das legalmente, en tanto de la causa surge que de las tres solicitudes que dispuso a lo largo del trámite, el a quo no impuso un plazo a la Re- pública Francesa para que cumpla con la remisión de la documentación adicional que estimó necesaria (conf. art. 31 de la ley 24.767), y no convo- có a las partes a la audiencia oral que resultaba ineludible y sin la cual le estaba vedado adoptar cualquier resolución sobre la procedencia o no de la entreayuda (art. 32 ídem).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

Si en el ámbito de la competencia extraordinaria la Corte se encuentra habilitada para efectuar el control, aun de oficio, del desarrollo del pro- cedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garantía constitucio- nal no podría ser confirmada, con mayor razón conserva dicha potestad cuando actúa en el marco de la amplitud de la jurisdicción ordinaria (art. 33 de la ley 24.767), ya que la medida del conocimiento que otorga

el recurso de apelación coincide con la que corresponde al órgano que dictó la resolución impugnada.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

El Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 9 resolvió no conceder la extradición de Yaakov Kopul V solicitada por las autoridades de la República de Francia por el delito de blanqueo de capitales en banda organizada.

Para así decidir consideró, en síntesis, que el país requirente no con- testó a los reiterados pedidos de información complementaria por un lap- so que excede holgadamente el plazo razonable al que alude el artículo 10 del tratado de extradición suscripto entre ambos Estados (ley 26.783).

Contra esa sentencia, el representante del Ministerio Público Fis- cal interpuso recurso ordinario de apelación (fs. 244/5), que fue conce- dido a fojas 246 y respecto del cual V.E. corrió vista a esta Procuración General (fs. 248).

-II-

Cabe señalar con carácter previo, que a partir de la doctrina asen- tada en el precedente “Callirgós Chávez (Fallos: 339:906), “el apelante deberá limitarse a la mera interposición del recurso” en función de lo previsto por el artículo 245 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que resulta de aplicación al recurso ordinario de apelación en materia de extradición en atención a lo dispuesto por el artículo 254 del mismo cuerpo legal, sin que sea repugnante a la naturaleza del procedimiento de extradición ni a las leyes que lo rigen.

En el caso, el fiscal recurrente incumplió con esa manda legal, por lo que correspondía que el juez a quo devuelva el escrito, previa ano- tación en el expediente con indicación de la fecha de interposición del recurso y del domicilio que se hubiese constituido.

Sin perjuicio de ello, de considerarlo V.E. pertinente, “con el fin de evitar la demora que acarrearía …encauzar la situación como es

debido”, podría -de modo análogo a cuanto se proveerá en el ámbito de este Ministerio Público- “exhortar al juez de la causa para que, en lo sucesivo, ajuste el trámite a las pautas legales que rigen el pro- cedimiento según lo señalado” (CFP 683/2015/CS1 in re “Polo Pérez, Johnny Omar s/ extradición art. 52”, resuelta el 5 de septiembre de 2017, y sus citas).

-III-

Asimismo, también estimo oportuno referirme de modo preliminar a una cuestión formal vinculada con el plazo para la presentación del memorial en casos como el sub judice.

Al dictar sentencia el 16 de febrero de 2016 in re “Rigaud, Daniel Phillippe s/ extradición” -expte. CSI 253/2014 (50R)/CS1- y tal como se cita en el auto de fojas 248, V.E. señaló “la conveniencia de que, en lo sucesivo, en la sustanciación de apelaciones ordinarias interpues- tas por el Ministerio Público Fiscal en el traslado para fundar el re- curso, se explicite que se formula por diez días, bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado, en el marco de lo dispuesto por el artí- culo 280, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” (considerando 8°).

Aun cuando desde entonces esta Procuración General ha obser- vado esa nueva interpretación del plazo para tales supuestos, al igual que al expedirme el 14 de junio último in re “D Gastón Heberto s/ ex- tradición’ (expte. FRO 24816/2014/ CS1), habré de insistir en la solicitud de reconsideración de esta cuestión para lo futuro, con fundamento en que después de aquel pronunciamiento el Tribunal se ha integrado en su totalidad y ello podrá enriquecer el debate a partir de la pondera- ción de los siguientes argumentos.

La razón esencial para seguir ese criterio radica en que la inter- vención de este Ministerio Público en procesos de esta naturaleza ex- cede la mera calidad de “parte apelante”. En efecto, ella resulta im- perativa por la función de representar “en el trámite judicial el interés por la extradición” asignada en el artículo 25 de la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal 24.767. Cabe recordar que esa repre- sentación no es subsidiaria, pues se mantiene aun cuando el Estado requirente haya tomado la intervención “como parte en el trámite ju- dicial por medio de apoderados” que autoriza el segundo párrafo de ese precepto.

Esa previsión legal abona el carácter sui generis que cabe atribuir al rol que ejerce el Ministerio Público en estos expedientes y permite

que -en su caso- la calidad de “parte” correspondería al Estado que se presenta en las actuaciones en esos términos, pues su objetivo -a dife- rencia del que guía al fiscal- se dirige exclusivamente a que prospere la extradición solicitada.

El temperamento que postulo también se sustenta en la obligada actuación que, incluso desde el inicio de la causa, le imponen a este órgano los artículos 22, 29, 33, 46 a 48 de esa norma, referidos a su presentación judicial, identificación del requerido, su excarcelación y arresto provisorio. Asimismo, el artículo 3, segundo párrafo, de la ley 27.148, prevé que “interviene y gestiona en el país todos los pedidos de extradición realizados por otros Estados”.

Según lo veo, esa especial calidad de “parte” que el legislador le asignó en esta clase de procesos, también responde al carácter de “magistratura de control” que el Ministerio Público Fiscal ejerce de conformidad con el artículo 120 de la Constitución Nacional, y que

V.E. ya había reconocido en el precedente de Fallos: 311:593, “a fin de custodiar el orden público y la defensa del orden jurídico en su inte- gridad” (pág. 596). Con directa referencia a juicios de extradición y a que su actuación en esos casos no es en el ejercicio de la acción penal pública sino para vigilar el fiel cumplimiento de las leyes y reglas de procedimiento, ese rol funcional ha sido destacado, bajo la vigencia del Código de Procedimientos en Materia Penal, en Fallos: 311:1925 y 319:1464; y, ya sancionada la ley 24.767, esa doctrina se mantuvo en Fallos: 330:2507.

En esa misma inteligencia y con mayor precisión, en el precedente “Peyrú” (Fallos: 316:1853) sostuvo que concedido el recurso ordinario de apelación contra las sentencias dictadas en materia de extradición, debe darse vista al Procurador General, “pues él no se halla equipara- do a una parte particular en el proceso “. Este criterio fue reafirmado in re “Green” (Fallos: 317:1498).

En Similar sentido, cabe agregar que las particularidades descrip- tas autorizan a sostener que el planteo que efectúo no compromete en modo alguno el “principio de igualdad de armas” que debe regir con la defensa del extraditurus (Fallos: 328:3233), pues es claro que la sin- gular intervención que compete al Ministerio Público tanto en primera instancia como ante V.E., reviste ese carácter mixto que -en muchas ocasiones- incluso redunda en beneficio del requerido.

Así las cosas, estimo que la estricta interpretación del artículo 280, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación realizada in re “Rigaud”, no consulta acabadamente los alcances del

cuadro normativo y jurisprudencial reseñado ni su incidencia en los supuestos de apelaciones ordinarias deducidas por los fiscales fede- rales contra fallos adversos a la extradición, lo cual implica la incor- poración de una severa limitación práctica a las funciones propias que desde esta sede se ejercen ante la Corte en la materia.

Por ello, sin perjuicio de dictaminar sobre el fondo del asunto en observancia del temperamento en cuestión, solicito al Tribunal que re- considere para lo sucesivo la inteligencia del plazo aplicable efectuada en el precedente citado.

-IV-

Al abordar ese cometido, cabe señalar que la sentencia de extradi- ción adolece de un vicio insalvable que acarrea su nulidad, en tanto el a quo rechazó la entrega reclamada apartándose de las reglas previs- tas por la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal (24.767), de aplicación supletoria (art. 2).

La norma es suficientemente clara en cuanto consagra que fina- lizado el trámite administrativo y recibido el pedido de extradición en sede judicial, el juez dispondrá la citación a juicio salvo que el requeri- do diera su consentimiento para ser extraditado (art. 28) o si se com- probara que la persona detenida no es la requerida (art. 29). Luego, una vez superada la etapa de juicio (art. 30, segundo y tercer párrafos) el ordenamiento legal habilita a la autoridad judicial a pronunciarse acerca de la procedencia o improcedencia del pedido de extradición (art. 32) (Fallos: 327:304; 329:1425 y 5871; 331:2363). También prevé que cuando el magistrado advierta falencias en los requisitos de forma del pedido, hasta el momento de dictar sentencia puede suspender el pro- ceso y conceder al Estado requirente un plazo -que no excederá de treinta días corridos- para que lo subsane (art. 31).

Esta última previsión, precisamente, ha sido dejada de lado por el a quo a lo largo del trámite y ha derivado en la prematura deci- sión que impugna el Ministerio Público. En efecto, surge de lo ac- tuado que a raíz de la presentación de la defensa donde planteaba, entre otras cuestiones, que la descripción de los hechos efectuada por las autoridades requirentes no satisfacía los estándares con- vencionales (fs. 93/103), el juez federal no hizo lugar a los aspec- tos de fondo allí introducidos y solicitó -sin fijar plazo- información complementaria con el fin de “garantizar de la mejor manera po- sible a la defensa del requerido” (fs. 110/3 y oficio de fojas 114, del 30 de agosto de 2016).

La respuesta fue presentada en el tribunal el 7 de noviembre si- guiente (fs. 147/53) y luego, al proveer el escrito de ofrecimiento de prueba de la asistencia técnica de V, el magistrado -sin tampoco fijar plazo- hizo lugar al nuevo pedido de mayores precisiones y documen- tación en relación al delito imputado (fs. 154, 157/61, 163 y oficio de fojas 166, del 7 de diciembre de 2016). No obstante, ante el requerimiento ju- dicial formulado el 2 de febrero siguiente, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto hizo saber al tribunal que aún no se había recibido la información solicitada (fs. 180/1 y 189).

El Estado requirente contestó esa requisitoria, que el 21 de marzo de 2017 fue agregada al expediente (fs. 193/4), pero sin enviar traducida la documentación al idioma castellano, lo que motivó que con sustento en el artículo 11 del tratado bilateral, el a quo ordenara su devolución a fin de que -sin establecer un término para ello- sea subsanada esa omisión (fs. 195 y oficio de fojas 197, de ese día).

Luego, a partir de las notas periodísticas acercadas por la defensa (fs. 217/225), de las que surgiría -a su entender- que el requerido ha- bría sido condenado en ausencia, el 7 de agosto último el magistrado decidió requerir a Francia que informe si en el marco del proceso de origen recayó sentencia a su respecto y, en su caso, copia traducida del fallo. Nuevamente, sin determinar un plazo para ello (fs. 227 y oficio de fs. 228, de la misma fecha).

Finalmente, ante la ausencia de respuesta informada por la Canci- llería a fojas 216 y 239, esta última agregada el 17 de noviembre de 2017, el 21 de ese mes el a quo decidió rechazar la extradición, sin celebrar el juicio contradictorio, por no haber contestado el Estado requirente a sus pedidos de información complementaria en un plazo razonable (fs. 240/241).

-V-

A partir de la reseña que antecede puede advertirse, en primer lugar, que la razonabilidad del tiempo que demora una potencia ex- tranjera en contestar las requisitorias de otro país, importa definir un concepto eminentemente impreciso. Por ese motivo, en el artí- culo 10 del tratado bilateral se estipula que para tales supuestos, la parte requerida debe establecer un “plazo razonable” para el cumplimiento de la obligación “conforme a su legislación interna”, que sirve, en definitiva, para guiar el accionar de las autoridades de la requirente.

De esta manera, en las tres solicitudes que dispuso a lo largo del trámite, el a quo debió -y eventualmente deberá- imponer un plazo a la República Francesa para que cumpla con la remisión de la documen- tación adicional que estimó necesaria (conf. art. 31 de la ley 24.767), y luego convocar a las partes a la audiencia oral que -de no darse los su- puestos de los artículos 28 y 29 de esa norma- resulta ineludible y sin la cual le está vedado adoptar cualquier resolución sobre la procedencia o no de la entreayuda (art. 32 ídem).

En tales condiciones, corresponde concluir que la sentencia apela- da carece de validez al no haberse cumplido las etapas procesales del trámite judicial establecidas legalmente, tal como V.E. lo ha sostenido en el precedente “Videla” (Fallos: 331:2376).

A este respecto, tiene dicho la Corte que si en el ámbito de su competencia extraordinaria se encuentra habilitada para efectuar el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se en- cuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garantía constitucional no podría ser con- firmada (Fallos: 331:2449), con mayor razón conserva dicha potestad cuando actúa en el marco de la amplitud de la jurisdicción ordinaria (art. 33 de la ley 24.767), ya que la medida del conocimiento que otorga el recurso de apelación coincide con la que corresponde al órgano que dictó la resolución impugnada (Fallos: 329:1425).

Por este motivo, considero que las actuaciones deben regresar al tribunal que intervino en el trámite de extradición a los fines indicados y para que las partes puedan, oportunamente, exponer su parecer res- pecto de la documentación e información acompañada para el pedido de colaboración transnacional, y ejercer sus derechos -con plena ob- servancia de la garantía del debido proceso- durante el contradictorio.

.VI-

En mérito a lo expuesto, mantengo el recurso ordinario de apela- ción deducido por el representante del Ministerio Público Fiscal y soli- cito a V.E. que deje sin efecto la sentencia de fojas 240/241, devuelva las actuaciones a la instancia a fin de que se encauce el procedimiento de acuerdo a las reglas legales; y, por último, que reconsidere la cuestión formal analizada en el apartado III de este dictamen. Buenos Aires, 1° de febrero de 2018. Eduardo Ezequiel Casal.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de febrero de 2021.

Vistos los autos: “Vogel, Yaakov Kopul s/ extradición”. Considerando:

1°) Que el juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Co- rreccional Federal n° 9 rechazó, en los términos de los arts. 31 y 32 de la ley 24.767, la solicitud de extradición de Yaakov Kopul Vogel re- querida por la República de Francia para someterlo a proceso por los delitos de lavado de activos y evasión fiscal en los que habría quedado implicado a resultas de actividades llevadas a cabo por la firma “Fran- ce Off Shore” (fs.240/241).

2°) Que, contra esa decisión, interpuso recurso de apelación ordi- nario el representante del Ministerio Público Fiscal en esa instancia (fs. 244/245) que, concedido (fs. 246), fue mantenido por el señor Pro- curador Fiscal (fs.249/253). A su turno, la defensa mejoró fundamentos de la resolución apelada propiciando la confirmación del auto apelado (fs. 255/259).

3°) Que por las razones brindadas en oportunidad de resolver en la causa FRO 24816/2014/CS1 “Duzac, Gastón Heberto s/extradición” (considerandos 3° y 4°), sentencia del 22 de agosto de 2019, a las que cabe remitir en razón de la brevedad, no cabe hacer lugar al replanteo solicitado por el Ministerio Público Fiscal en el acápite III del dicta- men que antecede sobre lo resuelto en la causa CSJ 253/2014(50-R)/ CS1 “Rigaud, Daniel Phillippe s/extradición”, sentencia del 16 de fe- brero de 2016).

4°) Que, sentado ello, esta Corte comparte y hace suyos los funda- mentos y conclusiones desarrollados en los acápites IV y V del referido dictamen del señor Procurador Fiscal, a los que remite, en lo pertinen- te, para revocar la sentencia apelada.

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, el Tribunal resuelve: I) No hacer lugar al pedido de reconsideración solicitado por el Ministe- rio Público Fiscal y II) Hacer lugar al recurso interpuesto por el Minis-

terio Público Fiscal y revocar la resolución apelada en cuanto rechazó el pedido de extradición que de Yaakov Kopul Vogel solicitó la Repú- blica de Francia. Notifíquese, hágase saber y devuélvase al tribunal de origen con la indicación de que, en lo sucesivo, dé cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 245 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de aplicación en función del artículo 254 de ese mismo cuerpo legal.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso ordinario de apelación interpuesto por el Dr. Carlos E.Stornelli, Titular de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 4.

Tribunal interviniente: Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 9.

FARÍAS BOUVIER, NÉSTOR C/ AEROLÍNEAS ARGENTINAS

S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO

CUESTION FEDERAL

Los agravios suscitan cuestión federal para su consideración por la vía extraordinaria, pues si bien lo atinente a la existencia o inexistencia de cosa juzgada es, en principio, una cuestión de hecho y derecho procesal extraña a la vía del art. 14 de la ley 48, tal regla debe dejarse de lado cuando la solución del a quo importa un apartamiento palmario de lo decidido con anterioridad con autoridad de cosa juzgada.

COSA JUZGADA

Vulnera el principio de intangibilidad de la cosa juzgada si mediante una argumentación confusa el a quo desconoció un derecho que antes había reconocido, lo que conduce a afirmar que la decisión recurrida ha im- portado un apartamiento y desconocimiento de la sentencia definitiva, cuyo alcance fue precisado en la causa y que se encuentra firme.

COSA JUZGADA

Corresponde revocar la sentencia que tuvo por cumplido el contrato y rechazó en consecuencia el pedido de ejecución de sentencia respec- to al cumplimiento de prestaciones a favor de los hijos del actor, pues se advierte que en franca contradicción con el derecho reconocido en la sentencia aclaratoria al expresar que en los estrictos términos de lo acordado en el acuerdo homologado, los hijos del beneficiado “gozarán de los derechos allí otorgados hasta que cumplan los 35 años de edad, lo que así queda establecido”, ahora le impide al accionante ejecutar las prestaciones contractuales referidas a los hijos, vulnerando de ese modo el principio de intangibilidad de la cosa juzgada.

COSA JUZGADA

La cosa juzgada configura uno de los pilares sobre los que se asienta la seguridad jurídica y un valor de primer orden que no puede ser desco- nocido con invocación de argumentos insustanciales y con la pretensión de suplir omisiones, pues ataca las bases mismas del sistema procesal y afecta la garantía del debido proceso, cuyo respeto es uno de los pilares del imperio del derecho.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de febrero de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Néstor Farías Bouvier en la causa Farías Bouvier, Néstor c/ Aerolíneas Argentinas

S.A. y otro s/ ordinario”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que contra la resolución de la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que tuvo por cumplida la totalidad del contrato y, consecuentemente, confirmó el rechazo del pedido de eje- cución de sentencia respecto al cumplimiento de prestaciones a favor de los hijos del actor, éste dedujo recurso extraordinario cuya denega- ción motiva la presente queja.

2°) Que el accionante sostiene que la cámara resolvió en forma contraria a lo decidido con anterioridad, y que fue consentido por la de- mandada, en franca violación del principio de cosa juzgada. Además, señala que lo resuelto con carácter firme es conforme a la letra del contrato cuyo cumplimiento se pretende y a la interpretación que las partes le otorgaron a sus cláusulas.

3°) Que los agravios del apelante suscitan cuestión federal para su consideración por la vía intentada, pues si bien lo atinente a la exis- tencia o inexistencia de cosa juzgada es, en principio, una cuestión de hecho y derecho procesal extraña a la vía del art. 14 de la ley 48, tal regla debe dejarse de lado cuando la solución del a quo importa un apartamiento palmario de lo decidido con anterioridad con autoridad de cosa juzgada; circunstancia que acontece en el caso a examen.

4°) Que el 27 de octubre de 2016 la cámara confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la excepción de pago total opuesta por la demandada con sustento, en lo que aquí interesa, en que del convenio no surgían elementos inobjetables que predicaran la existencia de un derecho vitalicio a la emisión de boletos aéreos como sugería el actor, sino más bien una cantidad limitada de pasajes; y que la accionada había cumplido en exceso con la emisión de pasajes a los que se comprometió.

5°) Que contra esta decisión el actor planteó un recurso de aclara- toria y revocatoria in extremis fundado en la incongruencia incurrida por los jueces al desconocer el carácter vitalicio del beneficio para sí y su esposa; y en que nada se dijo sobre el cumplimiento de lo pendiente para los hijos hasta que cumplieran 35 años, habiendo omitido pro- nunciarse al respecto (fs. 2361 vta./2362).

Además, interpuso contra aquella resolución un recurso extraor- dinario federal.

6°) Que el 13 de diciembre de 2016 la cámara rechazó los plan- teos de aclaratoria y revocatoria, precisando “a fin de evitar confu- siones a las partes atento el modo en que quedó definida la cues- tión”, que “en los estrictos términos de lo acordado en la cláusula Primera apartado 4 (fs. 2037 vta.) del acuerdo homologado en el sub lite, cuya interpretación no fue materia de controversia; v. fs. 2160 vta., los hijos del beneficiario gozarán de los derechos allí

otorgados hasta que cumplan los 35 años de edad, lo que así queda establecido” (fs. 2397/2398 vta.).

Esta resolución, no obstante haber motivado la audiencia de fs.

2438, no fue recurrida por la demandada.

Asimismo, dio lugar a que el accionante acotara la materia de re- curso extraordinario planteado oportunamente contra la sentencia de- finitiva, lo que fue tenido en cuenta por el a quo al tiempo de denegar su concesión (fs. 2440 y 2441/2443).

Esta denegación motivó, a su vez, un recurso de queja ante esta Corte Suprema de Justicia, que fue desestimado por inadmisible (COM 83671/2004/1/RH1 “Farías Bouvier, Néstor c/ Aerolíneas Argen- tinas S.A. y otro s/ ordinario”, sentencia del 5 de diciembre de 2017).

7°) Que, en estas condiciones, el actor solicitó que se intimara a la demandada al cumplimiento de las prestaciones relativas a los hijos del beneficiario, bajo apercibimiento de ejecución (fs. 2452) y, luego, promovió la ejecución de sentencia (fs. 2552/2558 vta.).

El juez de grado desestimó los planteos con sustento en que el con- venio se encontraba cumplido, independientemente de que la cláusula referida a los hijos del actor no hubiera sido materia de controversia. Esta decisión fue confirmada por la alzada, que refirió que a través de la mención al punto 4 de la cláusula primera “no se pretendió en modo alguno revertir (…) la confirmación de la sentencia de grado mediante la cual se admitió la excepción de pago total. Solo se formu- ló tal expresión en la medida en que en el decisorio de fs. 2351/2356 nada, en concreto, se había referido en orden a tal cláusula –que alu- de a los hijos del actor- y, también, en tanto (…) la sentencia no se encontraba firme por existir deducido un recurso extraordinario” (fs. 2608 vta./2609).

8°) Que, mediante esta argumentación confusa el a quo desconoció un derecho que antes había reconocido, lo que conduce a afirmar que la decisión recurrida ha importado un apartamiento y desconocimien- to de la sentencia definitiva, cuyo alcance fue precisado a fs. 2397/2398 y que se encuentra firme. De tal modo se vulnera el principio de intan- gibilidad de la cosa juzgada.

Ello así, en tanto se advierte que en franca contradicción con el derecho reconocido en la aclaratoria al expresar -como se dijo- que en los estrictos términos de lo acordado en la cláusula primera, apartado 4 del acuerdo homologado, los hijos del beneficiado “gozarán de los derechos allí otorgados hasta que cumplan los 35 años de edad, lo que así queda establecido” (fs. 2397/2398), ahora le impide al accionante ejecutar las prestaciones contractuales referidas a los hijos.

9°) Que, al respecto, este Tribunal ha resuelto en reiteradas opor- tunidades que la cosa juzgada configura uno de los pilares sobre los que se asienta la seguridad jurídica y un valor de primer orden que no puede ser desconocido con invocación de argumentos insustanciales y con la pretensión de suplir omisiones, pues ataca las bases mismas del sistema procesal y afecta la garantía del debido proceso, cuyo res- peto es uno de los pilares del imperio del derecho (Fallos: 306:2173, entre otros).

10) Que, en tales condiciones, corresponde hacer lugar al recur- so extraordinario, pues media relación directa e inmediata entre lo decidido y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas (art. 15, ley 48).

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el re- curso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal y devuélvase el depósito. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso de queja interpuesto por Néstor Farías Bouvier, representado por el Dr. Nor- berto Jorge Borlenghi.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instan- cia en lo Comercial n° 22.


MONTIEL, VÍCTOR SALVADOR C/ COLIALCO S.A. Y OTROS

S/ ACCIDENTE – ACCIÓN CIVIL

RECURSO EXTRAORDINARIO

Si bien los agravios remiten al tratamiento de cuestiones de hecho y de derecho común y procesal, los señalamientos respecto de lo resuelto en exceso de los límites de la simple corrección de algún concepto oscuro o del hecho de suplir alguna omisión cuando la cámara ya había perdido su jurisdicción, suscita cuestión federal bastante para su consideración en la instancia extraordinaria cuando se produjo una alteración sustan- cial de la decisión definitiva dictada en la causa.

ACLARATORIA

Son nulas la resolución aclaratoria y las dictadas en consecuencia, si de acuerdo con las fechas de las decisiones del a quo, es claro que el segundo pronunciamiento no fue dictado dentro de los 3 días de emitido el anterior como prevé la norma del art. 99 de la ley 18.345, sino más de un mes después.

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso (art. 280 CPCCN)-

ACLARATORIA

Son nulas la resolución aclaratoria y las dictadas en consecuencia, toda vez que es claro que, sin haber sustanciado los recursos interpuestos por la actora y con prescindencia de los límites impuestos a su facultad de corregir errores u omisiones con arreglo al art. 99 de la ley 18.345, la Cámara dictó una nueva sentencia que modificó diametralmente la solución dada a la causa en su anterior decisión, con grave afectación del derecho de defensa de la apelante.

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso (art. 280 CPCCN)-

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de febrero de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la Federación Pa- tronal Seguros S.A. en la causa Montiel, Víctor Salvador c/ Colialco S.A. y otros s/ accidente – acción civil”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que el 17 de noviembre de 2017 la Sala IX de la Cámara Nacio- nal de Apelaciones del Trabajo, al revocar parcialmente el fallo de la instancia anterior, en lo que interesa, rechazó la acción civil interpues- ta por Víctor Salvador Montiel contra Federación Patronal ART S.A. Para así decidir entendió que la demanda entablada contra la Asegu- radora de Riesgos del Trabajo (ART) resultaba subsidiaria, limitada al cumplimiento de la ley 24.557 (Ley de Riesgos del Trabajo; LRT) y con- dicionada a que no prosperara su reclamo de reparación integral diri- gido contra la empleadora, el que había sido admitido (fs. 849/851 de los autos principales a cuya foliatura se hará referencia en lo sucesivo).

2°) Que, con posterioridad, el 21 de diciembre de 2017, el tribunal de alzada dictó un nuevo pronunciamiento en el que consideró que en su anterior decisión había efectuado una evaluación parcial del objeto de la demanda y omitido tratar la responsabilidad civil de la ART por el accidente motivo de la acción, fundada en el art. 1074 del entonces vigente Código Civil por incumplimiento de los deberes de prevención que le imponen los arts. 4° y 31 de la LRT. En el entendimiento de que la aseguradora no había acreditado el cumplimiento de tales cargas, hizo uso de la facultad que le acuerda el art. 99 de la ley 18.345 para suplir de oficio cualquier omisión en que hubiere incurrido respecto de alguna de las pretensiones deducidas y discutidas por las partes dentro de los tres días siguientes a aquel en que dictó la resolución, y, en atención a que la anterior decisión no había sido notificada a los contendientes, corrigió su fallo anterior en cuanto revocaba, en ese aspecto, lo resuelto en primera instancia (v. fs. 852/853).

3°) Que contra dicha decisión Federación Patronal Seguros S.A. de- dujo el recurso extraordinario (fs. 874/879), cuya denegación originó la presente queja.

Sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad la apelante adu- ce que lo resuelto conculca sus garantías constitucionales. Expresa que previamente al dictado del último fallo, la parte actora ya estaba notificada del anterior, pues había planteado recurso de aclaratoria. Alega que la nueva sentencia tampoco fue dictada a los tres días de emitida la anterior y que la sala ya carecía de competencia para pro- nunciarse, razones por las cuales pide que se declare la nulidad de la segunda sentencia.

Por otro lado, cuestiona también la responsabilidad civil que se le atribuye por cuanto sostiene que el trabajador no se encontraba in- cluido en la nómina del contrato de afiliación suscripto oportunamente con la empleadora.

4°) Que si bien los agravios expuestos remiten al tratamiento de cuestiones de hecho y de derecho común y procesal, los señalamientos respecto de lo resuelto en exceso de los límites de la simple corrección de algún concepto oscuro o del hecho de suplir alguna omisión cuando la cámara ya había perdido su jurisdicción, suscita cuestión federal bastante para su consideración en la instancia extraordinaria cuando, como en el presente, se produjo una alteración sustancial de la deci- sión definitiva dictada en la causa (Fallos: 331:499).

5°) Que, en efecto, de acuerdo con las fechas de las decisiones del a quo, señaladas en los considerandos 1° y 2° de la presente, es claro que el segundo pronunciamiento no fue dictado dentro de los 3 días de emitido el anterior como prevé la norma del art. 99 de la ley 18.345, sino más de un mes después (17 de noviembre de 2017 y 21 de diciembre de 2017, respectivamente).

6°) Que, por otro lado, contrariamente a lo argumentado por la sala, la parte actora ya había presentado recurso de aclaratoria el 23 de noviembre de 2017 contra el primero de los pronunciamientos en el que indicó que se había notificado de este el 21 del mismo mes y año. El escrito pertinente, sin embargo, fue glosado con posterioridad a la resolución aclaratoria (v. fs. 854/856). Además, el 6 de diciembre de 2017, la misma parte actora interpuso un recurso extraordinario federal –en el que cuestionaba la eximición de responsabilidad civil de la aseguradora (fs. 857/869)– que, aunque su foliatura es posterior, fue presentado quince días antes del nuevo fallo. Sobre el particular, cabe poner de resalto que dicho remedio, finalmente, fue desistido por la in-

teresada a raíz de una intimación cursada en tal sentido por el propio tribunal de alzada tras la emisión de su segundo pronunciamiento (v. fs. 870/871 y 872).

7°) Que, en las condiciones expuestas, es claro que, sin haber sus- tanciado los recursos interpuestos por la actora y con prescindencia de los límites impuestos a su facultad de corregir errores u omisiones con arreglo al art. 99 de la ley 18.345, la sala dictó una nueva sentencia que modificó diametralmente la solución dada a la causa en su anterior decisión, con grave afectación del derecho de defensa de la apelante.

Por tanto, corresponde hacer lugar a la queja y al recurso extraor- dinario y declarar la nulidad de la resolución aclaratoria y de las dicta- das en consecuencia, lo que torna innecesario el tratamiento del resto de los agravios planteados. Los autos deberán volver al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se provean las presenta- ciones articuladas.

Por ello, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario y se declara la nulidad de la resolución de fs. 852/853 y de las dictadas en su consecuencia. Costas por su orden en razón de la índole de la cuestión planteada. Agréguese la queja al expediente principal, rein- tégrese el depósito allí efectuado a fs. 40 y devuélvase a fin de que, por quien corresponda, se provean las presentaciones articuladas. Notifíquese y remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI

(en disidencia).

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta que- ja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la presentación directa. Declárase perdido el depósito de fs. 40. Notifíquese y, previa devolución de los autos prin- cipales, archívese.

HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por la Federación Patronal Seguros S.A., representada por el Dr. Juan Agustín Massa.

Tribunal de origen: Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n° 4.


HERRERO GALLEGO, LUCAS MARTÍN Y OTROS S/ EXTRADICIÓN

EXTRADICION

El examen de la doble incriminación no exige identidad normativa entre los tipos penales en que las partes contratantes subsumieron los hechos que motivan el pedido de extradición, sino que lo relevante es que las normas del país requirente y requerido prevean y castiguen en sustan- cia la misma infracción penal.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

Los tribunales del país requerido no pueden modificar la calificación efectuada por los del país requirente; por ello debe confrontarse su des- cripción del hecho con el ordenamiento penal argentino, a fin de deter- minar si aquél es subsumible en algún tipo penal conminado con una pena, sin que para esta constatación el juez de la extradición esté afec- tado por el nomen iuris del delito.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

La tarea de subsunción en la legislación nacional presenta ciertas ca- racterísticas peculiares, específicas de la naturaleza del proceso de ex- tradición; la doble subsunción no se realiza en un mismo plano, pues mientras que el examen de la adecuación a un tipo legal del país re- quirente se efectúa sobre la base de un hecho hipotético que ese país pretende probar, el examen de su adecuación a un tipo legal del país requerido se efectúa sobre la base de que ese hecho, hipotéticamente, cayese bajo su ley, es decir, mientras que para el país requirente la exis- tencia del hecho es hipotética, para el país requerido lo hipotético es que el hecho caiga bajo su jurisdicción.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

Ante la existencia de un tratado, sus disposiciones y no las de la le- gislación interna son las que rigen el pedido de extradición, ya que lo contrario importaría apartarse del texto de un acto emanado del acuerdo de dos Estados.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

Es procedente el pedido de extradición pues sin perjuicio de la denomi- nación que las autoridades requirentes le dieron a los delitos o la exi- gencia emanada de sus leyes federales para establecer la competencia de ese fuero en función de la constatación de elementos particulares como la utilización de los servicios postales u otras facilidades que afec- ten el comercio interestatal o extranjero, lo cierto es que en virtud del artículo 2.3, incisos a) y b), del tratado bilateral entre Argentina y Estado Unidos, ambos Estados han convenido que esa previsión específica no obsta a la procedencia de la extradición cuando, más allá de la modali- dad comisiva, el objeto de la investigación descripta se refiere a un gru- po de personas envuelto en una maniobra defraudatoria muy clara que reprimen los arts. 1341 y 1343 del Código de los Estados Unidos.

-Del dictamen de la procuración general al que la Corte remite-

EXTRADICION

Es procedente el pedido de extradición pues sin perjuicio de la denomi- nación que las autoridades requirentes le dieron a los delitos o la exi- gencia emanada de sus leyes federales para establecer la competencia de ese fuero en función de la constatación de elementos particulares como la utilización de los servicios postales u otras facilidades que afec- ten el comercio interestatal o extranjero, lo cierto es que en virtud del artículo 2.3, incisos a) y b), del tratado bilateral entre Argentina y Estado Unidos, ambos Estados han convenido que esa previsión específica no obsta a la procedencia de la extradición cuando, más allá de la moda- lidad comisiva, el objeto de la investigación descripta se refiere a un grupo de personas envuelto en una maniobra defraudatoria muy clara, careciendo de relevancia que nuestra ley no tipifique la defraudación por aquellas vías, debiendo tenerse por subsumidos los hechos en el delito de estafa (art. 172 de nuestro Código Penal).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

Las consideraciones sobre la falta de pruebas para establecer el grado de participación de los requeridos en los hechos y de la forma en que funcionaría el instrumento de la delación premiada en el Estado requi- rente son improcedentes, pues el proceso de extradición no reviste el carácter de un verdadero juicio criminal, en tanto no envuelven el co- nocimiento del proceso en el fondo, ni implican decisión alguna sobre la culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido en los hechos que dan lugar al reclamo, debiéndose incluir solo las discusiones referidas a la identidad de la persona cuya entrega se reclama y a la observancia de los requisitos exigidos por las leyes y, en su caso, los tratados que gobiernan el proceso.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

Las cuestiones en torno a la validez de la prueba o de los actos proce- sales, las que se dirigen a cuestionar la legalidad de los tipos penales del ordenamiento jurídico extranjero o de ciertos institutos propios del sistema de investigación del Estado requirente y las referidas a que la prueba para vincular al requerido con el hecho atribuido resultaba no- toriamente insuficiente y a que el proceso carecía del control de una

defensa técnica, constituyen defensas de fondo que han de ser inter- puestas en la causa que motiva la solicitud y resueltas por la autori- dad judicial extranjera, ya que lo contrario conduce a desnaturalizar el procedimiento de la extradición, que debe ser favorable al propósito de beneficio universal que tiende a perseguir el juzgamiento de criminales o presuntos criminales, no admitiendo, por tal circunstancia, otros re- paros que los derivados de la soberanía de la Nación requerida y de las condiciones fundamentales escritas en las leyes y en tratados.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

La especial naturaleza de la extradición no autoriza una revisión ex- haustiva de los elementos que integran el proceso que se le sigue a la persona en el país requirente, pues imponerle a jueces ajenos al proceso (como lo son los de la extradición) resolver cuestiones, quizás intrincadas, como la validez y fiabilidad de la prueba, sobre la base de un conocimiento imperfecto de los hechos de la causa -ya que el juez argentino sólo cuenta con los elementos indispensables para verificar si se cumplen los requisitos para conceder la extradición y no aquéllos que le permitirían expedirse sobre la responsabilidad de los extradita- bles- trae como peligrosa consecuencia que puedan dictarse decisio- nes infundadas que podrían pesar en contra de los propios intereses de los imputados.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

La condición de nacionales argentinos de los requeridos no obsta a la procedencia de la extradición en virtud de lo previsto en el artículo 3 del tratado bilateral suscripto entre Argentina y Estado Unidos.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

Razones de equidad y justicia que reconocen sustento en las normas de derecho internacional de los derechos humanos que obligan a los países, aconsejan que el juez de la causa ponga en conocimiento del país requirente el tiempo de privación de libertad al que estuvieron su-

jetos los requeridos en este trámite de extradición, con el fin de que las autoridades jurisdiccionales competentes extranjeras arbitren las me- didas a su alcance para que ese plazo de detención se compute como si los requeridos lo hubiesen sufrido en el curso del proceso que motivó el requerimiento.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

El Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 6 resolvió no conceder la extradición de Lucas Martín H G y Gustavo Hernán G, solicitada por las autoridades de los Estados Unidos de América por los delitos de fraude electrónico y postal.

Para ello consideró, en síntesis, que las conductas así reprimi- das por el ordenamiento jurídico del país requirente no eran subsu- mibles en la ley penal argentina (artículo 2.1 del tratado bilateral, cfr. ley 25126). Ponderó, además, que no estaba establecido claramente el grado de participación de los requeridos en los hechos y cuestionó, por último, la prueba que se produjo en su contra en el proceso de origen.

Contra esa sentencia, el representante del Ministerio Público Fiscal interpuso recurso ordinario de apelación, que fue concedido y respecto del cual V.E. corrió vista a esta Procuración General (fojas 257, 258 y 263).

-II-

Estimo oportuno referirme de modo preliminar a una cuestión for- mal vinculada con el plazo para la presentación del memorial en casos como el sub judice.

Al dictar sentencia el 16 de febrero de 2016 in re “Rigaud, Daniel Phillippe s/ extradición” -expte. CSJ 253/2014 (50R)/CSI- y tal como se cita en el auto de fojas 263, V.E. señaló “la conveniencia de que, en lo sucesivo, en la sustanciación de apelaciones ordinarias inter- puestas por el Ministerio Público Fiscal en el traslado para fundar el recurso, se explicite que se formula por diez días, bajo apercibimien- to de tenerlo por no presentado, en el marco de lo dispuesto por el artículo 280, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” (considerando 8 °).

Aun cuando desde entonces esta Procuración General ha ob- servado esa nueva interpretación del plazo para tales supuestos, al igual que al expedirme el 14 de junio de 2017 in re “D, Gastón He- berto s/ extradición” (expte. FRO 24816/2014/ CS1) y el 1° de febrero del corriente año in re “V Yaakov Kopul s/extradición” (expte. CFP 7264/2016/CS1), habré de insistir en la solicitud de reconsideración de esta cuestión para lo futuro, con fundamento en que después de aquel pronunciamiento el Tribunal se ha integrado en su totalidad y ello podrá enriquecer el debate a partir de la ponderación de los siguientes argumentos.

La razón esencial para seguir ese criterio radica en que la inter- vención de este Ministerio Público en procesos de esta naturaleza ex- cede la mera calidad de “parte apelante”. En efecto, ella resulta impe- rativa por la función de representar “en el trámite judicial el interés por la extradición” asignada en el artículo 25 de la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal 24767. Cabe recordar que esa repre- sentación no es subsidiaria, pues se mantiene aun cuando el Estado requirente haya tomado la intervención “como parte en el trámite ju- dicial por medio de apoderados” que autoriza el segundo párrafo de ese precepto.

Esa previsión legal abona el carácter sui generis que cabe atribuir al rol que ejerce el Ministerio Público en estos expedientes y permi- te afirmar que -en su caso- la calidad de “parte” correspondería al Estado que se presenta en las actuaciones en esos términos, pues su objetivo -a diferencia del que guía al fiscal- se dirige exclusivamente a que prospere la extradición solicitada.

El temperamento que postulo también se sustenta en la obligada actuación que, incluso desde el inicio de la causa, le imponen a este órgano los artículos 22, 29, 33, 46 a 48 de esa norma, referidos a su presentación judicial, identificación del requerido, su excarcelación y arresto provisorio. Asimismo, el artículo 3, segundo párrafo, de la ley 27148, prevé que “interviene y gestiona en el país todos los pedidos de extradición realizados por otros Estados”.

Según lo veo. esa especial calidad de “parte” que el legislador le asignó en esta clase de procesos, también responde al carácter de “magistratura de control” que el Ministerio Público Fiscal ejerce de conformidad con el artículo 120 de la Constitución Nacional, y que V.E. ya había reconocido en el precedente de Fallos: 311:593, “a fin de cus- todiar el orden público y la defensa del orden jurídico en su integri- dad” (página 596). Con directa referencia a juicios de extradición y a

que su actuación en esos casos no es en el ejercicio de la acción penal pública sino para vigilar el fiel cumplimiento de las leyes y reglas de procedimiento, ese rol funcional ha sido destacado, bajo la vigencia del Código de Procedimientos en Materia Penal, en Fallos: 311:1925 y 319:1464; y, ya sancionada la ley 24767, esa doctrina se mantuvo en Fallos: 330:2507.

En esa misma inteligencia y con mayor precisión, en el precedente “Peyrú” (Fallos: 316:1853) sostuvo que concedido el recurso ordinario de apelación contra las sentencias dictadas en materia de extradición, debe darse vista al Procurador General, “pues él no se halla equipara- do a una parte particular en el proceso”. Este criterio fue reafirmado in re “Green” (Fallos: 317:1498).

En similar sentido, cabe agregar que las particularidades descrip- tas autorizan a sostener que el planteo que efectúo no compromete en modo alguno el “principio de igualdad de armas” que debe regir con la defensa del extraditurus (Fallos: 328:3233), pues es claro que la sin- gular intervención que compete al Ministerio Público tanto en primera instancia como ante V.E., reviste ese carácter mixto que -en muchas ocasiones- incluso redunda en beneficio del requerido.

Así las cosas, estimo que la estricta interpretación del artículo 280, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación realizada in re “Rigaud”, no consulta acabadamente los alcances del cuadro normativo y jurisprudencial reseñado ni su incidencia en los supuestos de apelaciones ordinarias deducidas por los fiscales fede- rales contra fallos adversos a la extradición, lo cual implica la incor- poración de una severa limitación práctica a las funciones propias que desde esta sede se ejercen ante la Corte en la materia.

Por ello, sin perjuicio de dictaminar sobre el fondo del asunto en observancia del temperamento en cuestión, solicito al Tribunal que re- considere para lo sucesivo la inteligencia del plazo aplicable efectuada en el precedente citado.

-III-

Al abordar ese cometido, cabe recordar que según la doctrina de

V.E. el examen de la doble incriminación no exige identidad normativa entre los tipos penales en que las partes contratantes subsumieron los hechos que motivan el pedido de extradición, sino que lo relevante es que las normas del país requirente y requerido prevean y castiguen en sustancia la misma infracción penal (Fallos: 323:3055; 326:3696; 330:3673 y 331:505, entre muchos otros).

De conformidad con inveterada doctrina de la Corte, los tribuna- les del país requerido no pueden modificar la calificación efectuada por los del país requirente (Fallos: 315:575 y sus citas). Por ello debe confrontarse su descripción del hecho con el ordenamiento penal ar- gentino, a fin de determinar si aquél es subsumible en algún tipo penal conminado con una pena (Fallos: 326:991), sin que para esta constata- ción el juez de la extradición esté afectado por el nomen iuris del delito (Fallos: 284:459, considerando 5°, y 326:4415).

Dicho criterio responde a que la tarea de subsunción en la legisla- ción nacional presenta ciertas características peculiares, específicas de la naturaleza del proceso de extradición. En efecto, la doble subsunción no se realiza en un mismo plano, pues mientras que el examen de la adecuación a un tipo legal del país requirente se efectúa sobre la base de un hecho hipotético que ese país pretende probar, el examen de su adecuación a un tipo legal del país requerido se efectúa sobre la base de que ese hecho, hipotéticamente, cayese bajo su ley. Es decir, “mientras que para el país requirente la existencia del hecho es hipotética, para el país requerido lo hipotético es que el hecho caiga bajo su jurisdic- ción” (Fallos: 329:1245, considerando 55 y, del voto de la doctora Argibay, considerando 48, y apartado V -y sus citas-Del dictamen de esta Procu- ración General, cuyos fundamentos hizo propios la Corte Suprema).

Además, en lo que se refiere específicamente a las entreayudas con el país aquí reclamante, el tratado bilateral prevé especiales re- glas de interpretación que han sido omitidas por el a quo, quien basó su criterio exclusivamente en la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal y en los precedentes de V.E. sobre “doble incrimina- ción” citados en la sentencia apelada.

Así, en el acuerdo aplicable se contempla que “un delito será ex- traditable independientemente de que: (a) Las leyes de las Partes tipifiquen o no las acciones u omisiones que constituyen el delito dentro de la misma categoría de delito o denominen o no el delito con la misma terminología; o (b) El delito fuera o no un delito para el cual las leyes federales de los Estados Unidos de América requieren la constatación de elementos tales como el transporte interestatal o, el uso de correos u otras facilidades que afecten el comercio interes- tatal o extranjero, siendo el propósito de tales elementos establecer la jurisdicción en los Tribunales Federales de los Estados Unidos de América” (artículo 2.3).

Resulta oportuno recordar que ante la existencia de un tratado, sus disposiciones y no las de la legislación interna son las que rigen

el pedido de extradición, ya que lo contrario importaría apartarse del texto de un acto emanado del acuerdo de dos Estados (Fallos: 332:1309 y sus citas).

Es entonces desde esa regla expresamente convenida por las par- tes que debe verificarse si los hechos, tal como están relatados, son subsumibles -en sustancia- en alguna o algunas de las figuras de nues- tro ordenamiento penal.

Surge de lo informado por las autoridades requirentes que H G y G, desde marzo de 2011 hasta aproximadamente junio de 2013, es- tuvieron involucrados en un negocio de marketing fraudulento, con asiento en Buenos Aires, Argentina, y Miramar, Florida, Estados Unidos de América, que operaba bajo diversos nombres (S Inc.; C I Inc.; A T and S Corp.; B inc.; D I G Inc.; G Group inc., S L; U S 1 L; G I inc.; S inc.; S inc. y C inc.)

En ese contexto, los requeridos supervisaban y estaban a cargo de un call center de telemarketing para la empresa S en Buenos Ai- res, cuyos empleados contactaban telefónicamente a consumidores de habla hispana en los Estados Unidos de América. con el objeti- vo de venderles diversos productos, que tras la compra aseguraban irían acompañados de regalos, simulando estar afiliados con una red televisiva de habla hispana de ese país. Asimismo, amenazaban a los consumidores que se negaban a pagar los envíos de S con consecuen- cias infundadas como multas en las cuentas de gas y electricidad, arresto y deportación.

Cuando los consumidores acordaban la compra de los productos, H G y G les hacían enviar los paquetes vía el servicio de correo pos- tal del país solicitante o por correo privado como Federal Express, los que normalmente no contenían los productos ordenados ni los regalos (como relojes de marcas lujosas) que se les había prometido.

Finalmente, para evitar ser detectados, los requeridos hicieron que la empresa S cambiara su razón social cuando entendieron que las quejas de los compradores presentaban un obstáculo para las ventas y así poder continuar con su negocio.

Por estos hechos, se presentó el 29 de marzo de 2016 en el Juzga- do Federal para el Distrito Sur de Florida el documento acusatorio N° 16-CR-20193-CR-COOKE/TORRES. donde se describen el cargo uno: conspiración para cometer el delito de fraude electrónico y postal, en violación del Título 18 del Código de los Estados Unidos de América, artículos 1341, 1343 y 1349; cargo dos al quince: fraude postal, o asistir e incitar a la comisión de aquel delito, en violación del Título 18 del

Código de los Estados Unidos de América, artículos 1341 y 2; y car- go dieciséis al treinta y dos: fraude electrónico, o asistir e incitar a la comisión de aquel delito, en violación del Título 18 del Código de los Estados Unidos de América, artículos 1343 y 2 (fojas 13/16).

Como puede apreciarse, sin perjuicio de la denominación que las autoridades requirentes le dieron a los delitos o la exigencia emana- da de sus leyes federales para establecer la competencia de ese fuero en función de la constatación de elementos particulares como la uti- lización de los servicios postales “u otras facilidades que afecten el comercio interestatal o extranjero”, lo cierto es que en virtud de los ya aludidos términos del artículo 2.3, incisos a) y b), del tratado, am- bos Estados han convenido que esa previsión específica no obsta a la procedencia de la extradición cuando, como en el caso y más allá de esa modalidad comisiva, el objeto de la investigación descripta se re- fiere a un grupo de personas envuelto en una maniobra defraudatoria muy clara, que consistía en inducir mediante ardides o engaños a los consumidores a adquirir productos que una vez abonados no les eran entregados según lo convenido.

Esa conducta es la que, en definitiva, reprimen los artículos 1341 y 1343 supra citados, que han sido transcriptos en la Prueba “A” del legajo enviado con la solicitud de extradición (ver certificación de fojas 18), cuya copia simple -que se acompaña- fue obtenida desde este des- pacho al no haber sido elevada por el a quo a V.E.

Por consiguiente, al carecer de relevancia que nuestra ley no tipi- fique la defraudación por aquellas vías, debe tenerse por subsumidos los hechos en el delito de estafa, previsto y reprimido por el artículo 172 de nuestro Código Penal.

Asimismo, con arreglo al artículo 2.2, inciso b), en función del 2.1 de aquel instrumento internacional, corresponde añadir en cuanto al. número de integrantes que exige el artículo 210 del Código Penal ar- gentino al tipificar la asociación ilícita, que en el sub judice se habría configurado para cometer aquel delito contra la propiedad y por la cual también se requiere a H G y G (artículo 1349 ya citado), que más allá de solicitarse en estas actuaciones la entrega de dos personas solamente y de la constante referencia, tanto de los nombrados como de quie- nes fueron citados como testigos a propuesta de sus defensas, sobre quiénes habrían sido los titulares del call center -Daniel C y Martín G- la acreditación de ese elemento objetivo del tipo también surge de la “acusación formal” acompañada con el pedido de extradición, donde además de describirse los cargos imputados, se indica que “Daniel C

y Martín G eran residentes del sur de Florida que eran propietarios de la empresa y el centro de llamadas argentino” (Prueba “B” -pun- to 4 de las “alegaciones generales”). Es pertinente agregar en este sentido, que la intervención de estos últimos en los hechos, e incluso la calidad de empleados que los extraditurus registraban en la empre- sa S, surge del testimonio incorporado como Prueba “D” (en especial apartados 9 a 18).

Por lo demás, frente a los comprobantes que con miras a acredi- tar la relación laboral con otras razones sociales -Markitel, Prodnat y, respecto de G también Latintel- han presentado ambas defensas (fojas 126/32 y 138/48), es ilustrativo señalar que a fojas 203/6 el testigo Pablo V además de mencionar que el último día que trabajó en el call center supo “que los dueños quedaron detenidos en EE. UU”. hizo referencia

-tal como se indica en el pedido de entreayuda y en la citada Prueba “D”- a los cambios de razón social “cuando había una empresa que tenía muchos reclamos”, entre las que mencionó “D”, “S” y “B”, de- nominaciones que responderían a nombres del entorno familiar de los propietarios y que han sido incluidas en la enumeración que contiene el pedido de extradición (fojas 14).

A mayor abundamiento y para finalizar este aspecto del dictamen, corresponde señalar que si bien el a quo invocó lo resuelto en la sen- tencia “Jinkis”, dictada el 18 de octubre de 2016 por el titular del Juz- gado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 11, donde -sin intervención de esta instancia por ausencia de recurso- quedó firme el rechazo de la entreayuda solicitada para el juzgamiento de delitos similares a los de autos (http://www.cij.gov.ar/nota-23560-Caso-FIFA– el-juez-Bonadio„rechaz–el-pedido-de-extradici-n-de-Eduardo-Deluca- y-de-Hugo-v-Mariano-Jinkis.html), la Corte, en otra oportunidad, había considerado extraditables los delitos previstos en el Título 18 del Có- digo de los Estados Unidos de América, artículos 1343 y 2, in re “Tru- ppel” (CSJ 37/2013 (49-T)/CS1, resuelta el 11 de agosto de 2015, confr. la descripción de cargos enunciada en el respectivo dictamen). En ese pronunciamiento -cabe recordar- V.E. juzgó procedente la entrega por el cargo de “conspiración” para cometer fraude por cable, en el marco del delito de estafa por cable (considerando 12). Como puede advertir- se, ese criterio engloba los tipos penales referidos en los cargos que se imputan a H G y G, y abona la postura de este Ministerio Público.

En tales condiciones, acreditada de ese modo la doble identidad de la sustancia de las infracciones por las que se requiere la extradición de los nombrados, opino que corresponde revocar lo resuelto y decla- rar su procedencia.

-IV-

En relación a lo considerado en la sentencia respecto de la falta de pruebas para establecer el grado de participación de los requeridos en los hechos y de la forma en que funcionaría el instrumento de la delación premiada en el Estado requirente, debo recordar que estas actuaciones no revisten el carácter de un verdadero juicio criminal, pues no envuelven el conocimiento del proceso en el fondo, ni impli- can decisión alguna sobre la culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido en los hechos que dan lugar al reclamo (Fallos: 329:1245), razón por la cual no caben aquí otras discusiones que las referentes a la identidad de la persona cuya entrega se reclama y a la observancia de los requisitos exigidos por las leyes y, en su caso, los tratados que gobiernan el proceso (Fallos 324:1694).

A este respecto, se ha dicho que las cuestiones en torno a la validez de la prueba o de los actos procesales (Fallos: 331:2249, apartado II del dictamen de esta Procuración General al que V.E. hizo remisión); las que se dirigen a cuestionar la legalidad de los tipos penales del orde- namiento jurídico extranjero (Fallos: 320:1775) o de ciertos institutos propios del sistema de investigación del Estado requirente (Fallos: 330:2065); y las referidas a que la prueba para vincular al requerido con el hecho atribuido resultaba notoriamente insuficiente y a que el proceso carecía del control de una defensa técnica (Fallos: 333:1205), constituyen defensas de fondo que han de ser interpuestas en la causa que motiva la solicitud y resueltas por la autoridad judicial extranje- ra con competencia para ello, ya que lo contrario conduce a desnatu- ralizar el procedimiento de la extradición, que debe ser favorable al propósito de beneficio universal que tiende a perseguir el juzgamiento de criminales o presuntos criminales, no admitiendo. por tal circuns- tancia, otros reparos que los derivados de la soberanía de la Nación requerida y de las condiciones fundamentales escritas en las leyes y en tratados (Fallos: 324:3484).

Ello obedece a que la especial naturaleza de este trámite no au- toriza -como las defensas lo han intentado al alegar- una revisión ex- haustiva de los elementos que integran el proceso que se le sigue a la persona en el país requirente (Fallos: 324:1694). dado que imponerle a jueces ajenos al proceso (como lo son los de la extradición) resol- ver cuestiones, quizás intrincadas, como la validez y fiabilidad de la prueba, sobre la base de un conocimiento imperfecto de los hechos de la causa -ya que el juez argentino sólo cuenta con los elementos indis- pensables para verificar si se cumplen los requisitos para conceder la

extradición y no aquéllos que le permitirían expedirse sobre la respon- sabilidad de los extraditables- trae como peligrosa consecuencia que puedan dictarse decisiones infundadas que podrían pesar en contra de los propios intereses de los imputados (Fallos: 329:1245).

Por consiguiente, al tratarse de fundamentos que se refieren a cuestiones que atañen al fondo del asunto que se ventila en el juicio que se sigue a H G y a G en el Estado solicitante, entiendo que su invocación por el a quo resulta aquí impertinente y ello concurre a descalificar el fallo.

-V-

Resta agregar, frente a lo planteado por los nombrados y por uno de los letrados defensores durante el debate, que la condición de nacionales argentinos de ambos requeridos no obsta a la proce- dencia de la extradición en virtud de lo previsto en el artículo 3 del tratado bilateral.

Por último, razones de equidad y justicia que reconocen sustento en las normas de derecho internacional de los derechos humanos que obligan a ambos países, aconsejan que -de prosperar esta impugna- ción- el juez de la causa ponga en conocimiento del Estado solicitante el tiempo de privación de libertad al que estuvieron sujetos los reque- ridos en este trámite. Ello, con el fin de que la autoridad jurisdiccional competente extranjera arbitre las medidas a su alcance para que ese plazo de detención se compute como si ‘lo hubiesen sufrido en el pro- ceso principal (Fallos: 329:1245; 331:2298, entre otros).

-VI-

Así las cosas, acreditados como se encuentran los demás requi- sitos previstos tanto en ese instrumento internacional como en la ley 24767, de aplicación supletoria, mantengo el recurso ordinario de ape- lación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal y solicito a V.E. que:

l) Tenga por acompañada la copia simple de las actuaciones remi- tidas por el Estado requirente con la solicitud de extradición, a las que se ha hecho referencia;

  1. Revoque la sentencia de fojas 223/233 y declare procedente la extradición de Lucas Martín H y Gustavo Hernán G. teniendo en cuen- ta lo expresado en el apartado V respecto del cómputo del tiempo de detención en estas actuaciones; y
  2. Reconsidere la cuestión analizada en el apartado II de este dictamen.

Buenos Aires, 9 de febrero de 2018. Eduardo Ezequiel Casal.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de febrero de 2021. Vistos los autos: “Herrero Gallego, Lucas Martín y otros s/ extradición”. Considerando:

1°) Que el juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Co- rreccional Federal n° 6 declaró improcedente la extradición de Gusta- vo Hernán Giménez y de Lucas Martín Herrero Gallego solicitada por las autoridades de los Estados Unidos de Norteamérica por los delitos de conspiración para cometer el delito de fraude electrónico y postal (cargo uno); de fraude postal, o de asistir o incitar a la comisión de este delito (cargos dos al quince) y fraude electrónico, o de asistir o incitar a la comisión de este delito (cargos dieciséis al treinta y dos) por en- tender que no estaba satisfecha la exigencia de doble incriminación y que tampoco estaba establecido con claridad el grado de participación de los requeridos en los hechos, la que tampoco estaba sustentada en prueba de entidad (fs. 223/233).

2°) Que, contra esa resolución, el representante del Ministerio Pú- blico Fiscal en esa instancia interpuso recurso ordinario de apelación (fs. 257) que fue concedido a fs. 258 y fundado en esta instancia por el señor Procurador General de la Nación interino (fs. 359/365). A su turno, las defensas de los requeridos solicitaron se confirmara el auto apelado (fs. 371/378 y 379/384).

3°) Que por las razones brindadas en oportunidad de resolver en la causa FRO 24816/2014/CS1 “Duzac, Gastón Heberto s/ extradición”, sentencia del 22 de agosto de 2019, (considerandos 3° y 4° del voto de la mayoría y del voto en disidencia del juez Maqueda), a las que cabe remitir en razón de la brevedad, no cabe hacer lugar al pedido del Mi- nisterio Público Fiscal para que se reconsidere la inteligencia asig-

nada, en la causa CSJ 253/2014 (50-R)/CS1 “Rigaud, Daniel Phillipe s/ extradición”, resuelta el 16 de febrero de 2016, al artículo 280, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

4°) Que, sentado ello, esta Corte comparte los fundamentos y con- clusiones desarrollados en los acápites III, IV y V del referido dicta- men del señor Procurador General de la Nación interino, a los que remite, en lo pertinente, para revocar la sentencia apelada.

Asimismo, corresponde aquí precisar, conforme lo consignado en el acápite V del dictamen antes mencionado, razones de equi- dad y justicia que reconocen sustento en las normas de derecho internacional de los derechos humanos que obligan a ambos países, aconsejan que el juez de la causa ponga en conocimiento del país requirente el tiempo de privación de libertad al que estuvieron su- jetos los requeridos en este trámite de extradición, con el fin de que las autoridades jurisdiccionales competentes extranjeras arbitren las medidas a su alcance para que ese plazo de detención se compu- te como si los requeridos lo hubiesen sufrido en el curso del proceso que motivó el requerimiento.

Por ello, de conformidad con el señor Procurador General de la Nación interino, el Tribunal resuelve: I) No hacer lugar al pedido de reconsideración solicitado por el Ministerio Público Fiscal y II) Hacer lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y revocar la resolución apelada en cuanto rechazó el pedido de extradición que de Gustavo Hernán Giménez y Lucas Martín Herrero Gallego efectuó Estados Unidos de Norteamérica y declarar procedente la extradición a ese país para su juzgamiento.

Notifíquese, tómese razón y devuélvase al juez de la causa para que cumpla con lo aquí resuelto.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — HORACIO ROSATTI.

Recurso ordinario interpuesto por el Dr. Federico Delgado, Fiscal Federal.

Memorial fundado por el Dr. Eduardo Ezequiel Casal, Procurador General de la Na- ción interino.

Traslados contestados por Lucas Martín Herrero Gallego, asistido por los Dres. Ser- gio Samuel Arenas y Germán Diego Balaz; y por Gustavo Hernán Giménez, asistido por el Dr. Nahuel Berguier.

Tribunal de origen: Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 6.

SALA DE NORO, AMALIA ÁNGELA S/ P.S.A. AMENAZAS

RECURSO EXTRAORDINARIO

La autonomía que la Constitución Nacional reconoce a las provincias requiere que se reserven a sus jueces las causas que en lo sustancial del litigio versen sobre aspectos propios de esa jurisdicción, en virtud del respeto debido a sus facultades de darse sus propias instituciones y regirse por ellas.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Los pronunciamientos por los cuales los más altos tribunales provin- ciales deciden acerca de los recursos locales que le son llevados a su conocimiento no son susceptibles de revisión por la vía del recurso ex- traordinario, salvo que se demuestre una lesión clara a un derecho de raigambre federal o que la sentencia, por sus graves defectos de funda- mentación o razonamiento, no constituye una derivación razonada del derecho vigente, aplicado a las circunstancias de la causa.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Es inadmisible el recurso extraordinario si se ha incumplido la acorda- da 4/2007, excediendo el escrito largamente el límite de cuarenta pági- nas fijado en el art. 1 de dicha norma y defensa ha omitido acompañar copia del dictamen fiscal que el tribunal superior hizo suyo y, como tal, es parte de la sentencia apelada, incumpliendo de este modo lo previsto por el art. 7 inc. a de la acordada mencionada.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Es inadmisible el recurso extraordinario interpuesto contra la sen- tencia que condenó a la imputada por la comisión del delito de ame- nazas (art. 149 bis, primera parte, del Código Penal), si los agravios de la recurrente carecen de la fundamentación exigida por el art. 15 de la ley 48, por lo que fallan en demostrar la afectación a los dere- chos y principios constitucionales invocados, o la configuración de un supuesto de arbitrariedad de sentencia, y solo traducen su des- acuerdo con el criterio adoptado por el tribunal superior provincial, respecto de cuestiones de hecho y prueba, derecho común y derecho procesal local, fundado en razones que acuerdan sustento bastante a su decisión.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Es inadmisible el recurso extraordinario interpuesto contra la senten- cia que condenó a la imputada por la comisión del delito de amenazas (art.149 bis, primera parte, del Código Penal), si el agravio planteado prescinde de las constancias de la causa, y no ha demostrado una vulne- ración al derecho a la revisión amplia de la sentencia condenatoria re- conocido por la Corte a partir del precedente “Casal” (Fallos: 328:3399), la que garantiza la realización del máximo de esfuerzo en el contralor e importa el agotamiento de la capacidad de revisión o rendimiento, es decir, revisar todo lo que se pueda revisar en cada caso.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Es inadmisible el recurso extraordinario interpuesto contra la senten- cia que condenó a la imputada por la comisión del delito de amenazas (art. 149 bis, primera parte, del Código Penal), si el agravio no explicita fundadamente el carácter dirimente de la cuestión ni tampoco las de- fensas conducentes que se vio privada de oponer, limitándose a predicar una abstracta afectación a su estrategia defensiva.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Para la procedencia del recurso extraordinario, no basta la aserción de una determinada solución jurídica si ella no está razonada, constituye agravio concretamente referido a las circunstancias del caso y contem-

pla los términos del fallo impugnado, del cual deben rebatirse, mediante una prolija crítica, todos y cada uno de los argumentos en que se apoya.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Resulta un claro déficit de fundamentación del recurso que el agravio se haya presentado a partir de premisas abstractas y genéricas que no encuentran suficiente apoyo en la breve referencia al precedente “Casal” (Fallos: 328:3399), sin una razonada explicación de cómo este resultaría aplicable frente a las diferencias sustanciales que presenta respecto de aquel.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Es inadmisible el recurso extraordinario interpuesto contra la senten- cia que condenó a la imputada por la comisión del delito de amenazas (art. 149 bis, primera parte, del Código Penal), si el planteo se basa en meras afirmaciones genéricas desprovistas de peso para desvir- tuar las razones por las que el a quo homologó la condena a partir del análisis de temas de hecho, prueba y derecho procesal local, cuya apreciación constituye una facultad propia de los jueces de la causa en el marco de su jurisdicción excluyente, y que resulta ajena a esta instancia de excepción.

RECURSO EXTRAORDINARIO

La interpretación de los elementos necesarios para la integración de los delitos tipificados en la ley penal importa una facultad propia de los jue- ces de la causa, y constituye una cuestión de derecho común resuelta, en el caso, con fundamentación bastante de ese carácter y cuyo examen es, por ende, ajeno a la instancia extraordinaria.

FUNDAMENTACION AUTONOMA

La fundamentación autónoma consiste en que el escrito de interposi- ción del recurso extraordinario traiga un prolijo relato de los hechos de la causa, que permita vincularlos con las cuestiones que se plan- tean como de naturaleza federal, exige rebatir todos y cada uno de los

fundamentos de la sentencia a través de una crítica concreta y razona- da, sin que, incluso, valga a tal efecto una nueva crítica general a las líneas principales de la argumentación del pronunciamiento resistido; y a ello cabe agregar que tal deficiencia no puede ser suplida mediante el recurso de queja.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La defensa de Milagro Amalia Ángela S acude en queja ante V.E. en virtud de la denegación del recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Jujuy, que confirmó la condena dictada por la Cá- mara de Casación Penal provincial y redujo la pena que se le había impuesto, al fijarla en dos años de prisión efectiva bajo la modalidad de arresto domiciliario.

En las actuaciones que motivan esta presentación directa, S fue acusada por la comisión de dos delitos de amenazas, del artículo 149 bis del Código Penal, que tuvieron lugar el 13 de octubre de 2014, me- diante dos comunicaciones telefónicas dirigidas, la primera, a Rubén Eduardo V -oficial de servicio de la comisaría seccional n° 56 de la poli- cía provincial- y, la segunda, unos minutos más tarde, a Ángela Silvina C -jefa de la comisaría- en las que la imputada, por entonces diputada provincial, se interesó por el desarrollo de un procedimiento policial que se llevaba a cabo en esa seccional, expresó con insultos su disgus- to en relación con el resultado de su gestión y afirmó que pondría una bomba con la que haría volar a quienes estaban allí.

  1. El Tribunal en lo Criminal n° 2 de la ciudad de San Salvador de Jujuy, ante el cual se desarrolló el juicio, absolvió, por mayoría, a S (cf. fs. 843/879 vta. del expediente principal, agregado digitalmente al legajo de la queja). Los magistrados que conformaron esa mayoría en- tendieron que la prueba producida en el proceso dejaba lugar a dudas acerca del contenido de las expresiones de la acusada en las dos co- municaciones telefónicas del 13 de octubre de 2014 con V y con C Si bien no hallaron disputa en cuanto a la existencia de las llamadas, y a que en ellas la acusada expresó con insultos su enojo por el trámite del procedimiento policial que motivaba su contacto, los jueces considera-

ron que la única evidencia del contenido amenazante de sus expresio- nes -en el sentido de que pondría una bomba que los haría volar- eran los testimonios de cada uno de los destinatarios de las llamadas, V y C , los que, a su criterio, no se verían corroborados por otros hechos independientes. En particular, la testigo María Eugenia M -única per- sona, además de los nombrados, que habría escuchado los dichos de S , pues estaba junto a ella en el momento de, al menos, una de las llamadas- no recordó durante el juicio que la acusada dijera nada ame- nazante; y el comportamiento de los funcionarios policiales posterior a las comunicaciones habría sido tal que no daría muestras de que se hubiera recibido una amenaza como la denunciada, pues no habría ninguna anotación de la recepción de la amenaza en los registros de la comisaría, ni una alerta formal a su personal ante un potencial ataque como el alegado.

La aparente normalidad en la actividad de la comisaría que siguió a las llamadas telefónicas de S llevó también, por sí misma, a que los magistrados que integraron la mayoría desecharan la configuración del delito de amenazas, dado que en su lectura del artículo 149 bis del Código Penal, éste requeriría la provocación efectiva de un estado de amedrentamiento o, en palabras de uno de ellos, “el temor necesario que los obligue a tomar ciertas precauciones”, algo que -juzgaron- no habría ocurrido (cf. fs. 859 vta./862 y 866/874; el texto transcripto co- rresponde a fs. 860 vta.).

  1. La Cámara de Casación Penal de la provincia revisó la sentencia absolutoria a requerimiento de las partes acusadoras (cf. fs. 1039/1060 vta.). En primer lugar, consideró errónea la interpretación que el tribu- nal de juicio hizo del tipo legal de amenazas, en el sentido de que exigi- ría la efectiva producción de un estado de alarma o amedrentamiento, de manera que en ausencia de esa reacción emocional o psicológica de parte de las víctimas, o de su acreditación en el proceso, se impondría la absolución de la acusada. De acuerdo con la exégesis sostenida por la cámara, la cláusula del artículo 149 bis del Código Penal “se cumple con la sola realización de la conducta sancionada en cuanto es dirigida a quien se pretende alarmar o amedrentar y por ello, para consumarse requiere que el sujeto pasivo tome conocimiento de la amenaza, bas- tando que sean objetivamente idóneas para lograr dicha finalidad pero sin que se exija típicamente que la misma sea obtenida” (cf. fs. 1042 vta./1044 vta., del voto del magistrado que lideró el acuerdo unánime; el pasaje citado corresponde a fs. 1044). Así -concluyó el tribunal revisor en este punto- “requiriendo un recaudo que no exige el tipo penal, los argumentos que dieron base a la absolución llevaron a considerar si

ese estado -ponderado como un elemento inseparable del anuncio del mal- se encontraba probado, sellando la suerte de la acusación fiscal con la respuesta negativa que se dio a dicha cuestión” (fs. 1044 vta.).

En segundo término, la cámara sostuvo que no había razones para no tener por ciertas las declaraciones testimoniales de V y C En ese sentido, respaldó las observaciones del miembro del tribunal de juicio que votó en disidencia, en favor de la condena de la acusada, en cuanto subrayó que los testimonios habían sido coincidentes entre sí, y que “en la audiencia de juicio oral y público no se apreciaron indicadores de mendacidad, ni tampoco de animosidad o interés de las víctimas en perjudicar a la encartada” (fs. 1045 y 1050 vta.).

Asimismo, juzgó equivocada la conclusión de la mayoría del tribu- nal de la instancia anterior en la medida en que postuló que el com- portamiento posterior a las llamadas cuestionadas que adoptaron los denunciantes no permitía corroborar sus testimonios. Esa posición

-sostuvo la cámara- era el resultado de una desatención injustificada de prueba producida durante el proceso, como los testimonios de V y de otros dos oficiales de policía, Marcelo Ramón S y Jorge Orlando V , que cumplían funciones junto con aquél, quienes aludieron a un estado de alerta o apresto en la comisaría como consecuencia de las llamadas de la acusada; e incluso de la denuncia del hecho que cada víctima había radicado posteriormente (cf. fs. 1046, 1050/1051).

En especial, al negar que hubiese registro de los términos de las llamadas de S la mayoría del tribunal de juicio pasó por alto que en el “parte diario policial” de la comisaría, correspondiente al 13 de oc- tubre de 2014, que figura agregado al expediente principal (fs. 18/20), sí se asentó, en contra de lo afirmado explícitamente en el pronun- ciamiento absolutorio (fs. 860 vta.), la comunicación recibida por V de parte de la acusada, de la que se anotó que “con palabras obscenas con insultos hacia el of. de servicio y la jefa titular de esta unidad amenazó con tomar represalias en cuanto al destino de trabajo” (cf. fs. 1046 vta., 1051, 1058/1059).

Finalmente, los jueces de casación valoraron la fuerza de convic- ción que cabía atribuirle al testimonio de M , quien declaró en el juicio que no había escuchado a S proferir amenaza alguna durante la comu- nicación telefónica que recordó presenciar. Su conclusión fue que el vínculo afectivo de la testigo con la acusada, y el hecho de que era ella misma la que había solicitado a S que se involucrara en el asunto -pues el procedimiento policial que motivó las llamadas afectaba intereses de la hija de M – socavaban la fiabilidad de sus dichos. Más aún, el ma-

gistrado que votó en segundo lugar se mostró incluso convencido de que M “no es sincera respecto a que nunca escuchó a S decir a V que les iba a poner una bomba y los iba a hacer volar a todos a la mierda” (fs. 1056 vta./1057 vta.; el texto transcripto corresponde a fs. 1057 vta.).

Con base principalmente en esas consideraciones, la cámara casó la sentencia recurrida y condenó a S como autora de dos delitos de amenazas, por los que le impuso la pena de tres años y dos meses de prisión.

  1. La defensa llevó entonces el asunto ante el Superior Tribunal de Justicia de la provincia. En particular, postuló que, al valorar la prueba testimonial como lo hizo, la cámara violó los principios de oralidad e inmediación que rigen el procedimiento penal. Sobre la misma base objetó el uso de los asientos en el parte diario policial, pues esta evi- dencia -afirmó- no había sido mencionada por las partes acusadoras durante el debate. También se agravió por la interpretación que el tri- bunal revisor dio al artículo 149 bis del Código Penal, en el sentido de que no exigiría para su configuración la concreción de un estado de alarma o amedrentamiento en las víctimas. Esta lectura conculcaría la disposición del artículo 19 de la Constitución Nacional. Por último, criticó la valoración de la prueba en la que la cámara fundó su decisión condenatoria y atribuyó arbitrariedad a la determinación de la pena (cf. expediente n° PE-15491, agregado digitalmente al legajo de la que- ja, fs. 24/42).
  2. La sala penal de la corte jujeña, a su turno, hizo lugar sólo par- cialmente al recurso de la defensa, en lo que respecta a la determi- nación de la sanción impuesta, la que redujo a la pena de dos años de prisión, bajo la modalidad de arresto domiciliario, al hacer propias las consideraciones del juez del tribunal de juicio que había quedado en disidencia en la sentencia que puso fin al debate.

En lo que respecta a la condena, el tribunal supremo revisó y con- firmó la interpretación del derecho y la valoración de la prueba que desarrolló la cámara en la instancia anterior y rechazó, consecuen- temente, las objeciones que a ese respecto esgrimió la defensa en su recurso (cf. ídem, fs. 94/109; la sentencia ha sido incorporada sólo parcialmente en la digitalización del expediente -se han omitido las fs. 94/100 vta.-, su copia ha sido acompañada en fs. 2/17 del legajo de la queja, de las que, sin embargo, tampoco se han digitalizado las fs. 14 vta./16 -correspondientes a las fs.106 vta./108 del expediente PE- 15491-, por lo que entre ambas digitalizaciones ha sido posible acce- der a la decisión completa).

Este es el pronunciamiento contra el cual se dirigió el recurso extraordinario cuya denegación (cf. ibídem, fs. 162/166) motivó la pre- sente queja.

-II-

En el escrito de interposición de la apelación del artículo 14 de la ley 48 (cf. ibídem, fs. 117/143 vta.), la defensa plantea las siguientes objeciones. Primero, se agravia por el alcance que el a quo dio a la revisión de la condena de la instancia anterior, la que -sostiene- no fue “integral” y, por ello, habría importado una privación del derecho de la acusada a recurrir el fallo condenatorio que garantizan los artículos

8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tal como lo ha in- terpretado V.E. en el precedente de Fallos: 337:901 y la Corte Interame- ricana de Derechos Humanos al resolver el caso “Mohamed v. Argenti- na” (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 23 de noviembre de 2012, Serie C, Nro. 255) (ibídem, fs. 126/128).

Por otro lado critica la utilización, como prueba decisiva en la con- dena, del parte diario policial en el que se registró la llamada recibida por V y su contenido amenazante agregado en fs. 18/20 del expediente principal- a pesar de que no había sido siquiera mencionado por las partes acusadoras en sus planteos durante el juicio. El sólo hecho de que el documento había sido regularmente incorporado al proceso -ar- gumento en el que el a quo sostuvo la validez de su uso en el pronun- ciamiento condenatorio- no sería suficiente para rechazar la tesis de la apelante, en el sentido de que fundar en él la condena habría vulnera- do el derecho de defensa que garantiza el artículo 18 de la Constitución Nacional (ibídem, fs. 128/129 vta.).

En tercer lugar, insiste en sus reclamos anteriores, en el sentido de que los principios de inmediación y oralidad que rigen el proceso penal impedirían a los tribunales revisores dictar sentencia como lo hicieron en esta causa, con base en el mérito de las declaraciones testimoniales brindadas durante la audiencia de juicio, respecto de la cual no se ha dejado más registro que un acta de debate (ibídem, fs. 129 vta./132); y que la interpretación del artículo 149 bis del Código Penal que realizó la cámara de casación y convalidó el tribunal supremo, al prescindir del requisito de que la amenaza produzca efectivamente un estado de temor o alarma en la víctima, “implica renunciar al principio de lesividad” que contendría el artículo 19 de la Constitución Nacional (ibídem, fs. 132/135 vta.).

Finalmente, reitera su crítica a la valoración probatoria de la cá- mara de casación -que había llevado como agravio a la consideración del a quo– a la que atribuye arbitrariedad, pues entiende que no es posible derivar de las premisas de las que parte, la certeza necesaria para condenar (ibídem, fs. 135 vta./143).

-III-

En mi opinión, la queja no es procedente, con independencia del incumplimiento que advierto -tal como lo hizo el a quo al denegar el recurso extraordinario (cf. fs. 162 vta. y 163/vta. del citado expe- diente PE-15491)- del recaudo del artículo 1 de la acordada n° 4/2007 del Tribunal.

En parte, los agravios de la recurrente se refieren al mérito de la prueba que hicieron los jueces de la causa. Específicamente, ponen en cuestión la fiabilidad que los magistrados de la cámara de casación y de la corte provincial -en línea con lo valorado inicialmente por el juez del tribunal de juicio que votó en disidencia, en favor de la con- dena- atribuyeron a los testimonios de los denunciantes, a los de los funcionarios policiales V y S y al de la señora M y a lo que cabe inferir de esos dichos, del registro del parte diario policial y del contexto en el que tuvieron lugar los hechos.

Esos cuestionamientos se extienden también a normas del proce- dimiento penal local, acerca de cómo han de registrarse las audien- cias y de las formas en que los tribunales revisores han de ejercer sus funciones de control jurisdiccional de los pronunciamientos dictados en procesos orales, que son atribución exclusiva de las autoridades provinciales.

En esa medida, y sin perjuicio de cuanto se señalará en la sección siguiente, la apelación intentada, según lo aprecio, es inadmisible. Al respecto, debe recordarse que no le corresponde a la Corte sustituir a los jueces de la causa en temas de prueba y de derecho común que son propios de éstos, salvo que hubieran incurrido en desaciertos u omisiones de tal extrema gravedad que sus pronunciamientos no pue- dan ser tenidos como la sentencia fundada en ley que la Constitución asegura (cf. Fallos: 315:449, 332:2815, entre muchos otros).

En tal sentido, es criterio de V.E. que la doctrina de la arbitrarie- dad -a la luz de la cual pretende la apelante revisar el mérito de la prueba producida en el caso y la aplicación del procedimiento penal local- no puede ser invocada a fin de provocar un nuevo examen de cuestiones no federales cuya solución es del resorte exclusivo

de los tribunales de provincia, salvo que se demuestre su notorio desvío de las leyes aplicables o una total ausencia de fundamento; pues esa doctrina no pretende convertir a la Corte en un tribunal de tercera o cuarta instancia, ni tiene por objeto corregir fallos equi- vocados, sino que -como dije- sólo pretende remediar defectos real- mente graves de fundamentación o razonamiento que impidan con- siderar a la sentencia como el acto jurisdiccional al que toda parte en un proceso tiene un derecho constitucional (cf. Fallos: 304:106, 312:608, 334:541, entre muchísimos).

La ausencia de elementos fundados que permitan advertir que en el sub judice se presenta esa situación excepcional, determina el cri- terio desestimatorio enunciado.

-IV-

Las demás objeciones de la defensa, que sí remiten de un modo u otro a cuestiones de naturaleza federal que, por principio, son capaces de habilitar la instancia extraordinaria ante el Tribunal, no han sido formuladas -en mi entender- con la fundamentación requerida por el artículo 15 de la ley 48.

En primer lugar, el planteo vinculado con la alegada privación del derecho a una revisión amplia de la sentencia condenatoria no refleja lo actuado por el tribunal supremo, o lo hace de modo parcial o inexac- to. Si bien, como transcribe la apelante en el escrito de interposición del recurso extraordinario (cf. fs. 126 del expediente PE-15491), el a quo inició su argumentación, “en lo vinculado a la existencia del hecho y a la responsabilidad de la encartada”, con la afirmación de que el re- curso intentado era “improcedente toda vez que las objeciones formu- ladas al pronunciamiento constituyen simples discrepancias respecto de los fundamentos serios y suficientes desarrollados” por la cámara de casación (ídem, fs. 96/vta.), lo cierto es que inmediatamente des- pués evaluó la sustancia de la decisión de condena.

En ese sentido, sostuvo la credibilidad de los testimonios de V y C con base en la ausencia de “interés o circunstancia alguna que hubiese podido influir sobre la voluntad de los deponentes para conducirlos, consciente o inconscientemente, a formular una falsa denuncia en perjuicio de la imputada”; lo que, junto con el asien- to de la llamada en el parte diario policial, es suficiente -según lo juzgó- para tener por acreditadas las amenazas. La “seriedad o la idoneidad” de ellas la derivó, por su parte -como lo habían hecho los magistrados de la instancia anterior y la fiscalía- de “aspectos que

son de público y notorio conocimiento, a saber: el contexto social de la provincia al momento de los hechos y el peso de la imputada como dirigente social líder de la organización T A , con gran ca- pacidad de movilización y de recursos”, y de la prueba testimonial que abonaba esa situación (ibídem, voto del juez que se expidió en primer lugar, en especial, fs. 96 vta./97 vta.).

Mucho más explícita a este respecto fue la vocal que intervino en segundo término, quien adhirió al primer voto y -con invocación, entre otros, de los precedentes de V.E. de Fallos: 328:3399 y 337:901- agregó en su respaldo una pormenorizada valoración de la prueba producida

-como así también de la de indicios- y de los fundamentos de la conde- na, la que presentó precisamente como medio de “asegurar la doble conformidad de la resolución dictada”, en razón de tratarse de una sentencia absolutoria que, impugnada por los acusadores, devino con- denatoria (ibídem, especialmente fs. 100/106).

Por lo demás, y en línea con lo sostenido en el primer voto (fs. 96 vta.), sus argumentos dieron razonable respuesta en rechazo del planteo de la defensa referido a una posible afectación a principios vinculados con la oralidad y la inmediación requeridas por el proce- dimiento penal jujeño. En tal sentido, la magistrada estimó que nin- guna de las consideraciones que había realizado la Cámara de Ca- sación Penal en torno a la valoración probatoria se había inferido de las “impresiones” que pudo tener el tribunal de la instancia anterior luego del debate, sino -sostuvo- “de la prolija y detallada transcrip- ción de las actas de aquél, razón por la cual el agravio de la parte que gira en torno a la violación de la inmediación, debe desecharse”. Asi- mismo, resaltó el contrasentido de “requerir la amplia revisión de la sentencia y al mismo tiempo invocar la imposibilidad de así hacerlo por violación a la oralidad e inmediación; máxime considerando que en el caso las actas se hallan debidamente circunstanciadas y los elementos probatorios incorporados al Debate”. La vocal agregó que al no haberse dado cuenta en la sentencia de mérito de que se funda- ba en la impresión causada por los testigos en la audiencia oral, tal como para esos supuestos V.E. lo estimó pertinente en el precedente “Casal”, el control en casación “respondió a los parámetros fijados por la Corte Federal en cuanto a la exigencia de agotar la revisión de lo revisable que allí impone” (fs. 105 vta./106).

Esta breve reseña del examen efectuado por el a quo, sumada a lo observado en la sección III precedente, da soporte al temperamento enunciado en cuanto a este aspecto del recurso.

-V-

Un déficit de fundamentación semejante encuentro en el postulado de que la utilización como fundamento de la condena del parte diario policial, en el que se registró la llamada de S a V y su contenido ame- nazante, constituiría una violación al derecho de defensa de la acusada en virtud de que no fue mencionado por las partes acusadoras en sus argumentos durante el juicio.

Según lo aprecio, no está en discusión el hecho de que el documen- to cuya utilización se cuestiona había sido incorporado regularmente al proceso, y había sido ofrecido y aceptado como prueba en el juicio (cf. ofrecimiento de prueba del Ministerio Público, fs. 459, y de la quere- lla, fs. 495, y decreto de aceptación de fs. 497 del expediente principal). Tampoco es objeto de disputa el hecho de que la sentencia absolutoria del tribunal de juicio citó, como apoyo decisivo de las dudas sobre el contenido de las comunicaciones de S , el dato equivocado -cuya false- dad revelaría la revisión posterior de la cámara de casación- de que en el aludido parte diario policial “tampoco se consignó las supuestas amenazas” (cf. ibídem, fs. 860 vta.).

La crítica de la defensa se restringe, entonces, a la posición de que a pesar de su validez, su disponibilidad y la centralidad de la prueba para el objeto del proceso, la ausencia de una mención expresa del contenido del documento por parte de la fiscalía o la querella durante la audiencia del debate, implica que su utilización como apoyo para la condena de la manera en que lo ha hecho la cámara de casación -esto es, al corregir una falsedad en la que se basaba la sentencia del tribu- nal de juicio- importaría una violación del derecho de defensa tal como lo garantiza la Constitución Nacional.

Ahora bien, de acuerdo con una tradicional doctrina constitucio- nal de V.E., no puede invocarse una afectación del derecho de defensa si la apelante -a quien no se le ha negado el derecho a ser oída en el procedimiento principal y mediante la posibilidad de revisión judicial de la decisión de condena- no indica cuáles han sido las defensas o pruebas de las que se habría visto privada como consecuencia del trá- mite impreso a la causa, o de la decisión adoptada, ni tampoco señala cómo tales defensas habrían incidido en la solución del caso (cf., entre muchos otros, Fallos: 273:134, 307:766, 333:2262).

En mi opinión, la petición de la recurrente no satisface este están- dar mínimo de fundamentación. La regularidad de la incorporación de la prueba cuestionada al proceso, la accesibilidad de su contenido para las partes, y el hecho de que refería a un punto en disputa -el impacto

de la llamada de la acusada en el comportamiento de los funcionarios policiales interpelados por ella- impiden sostener que su utilización por la cámara de casación haya sido sorpresiva, más aun si se tiene en cuenta que la absolución se apoyó explícitamente en esa prueba, bien que con un reporte erróneo acerca de su contenido. La defensa tuvo ocasión de alegar acerca de su valor como prueba de cargo al recurrir el fallo condenatorio de la cámara de casación ante el tribunal supre- mo de la provincia. Sin embargo, en esa ocasión se limitó a manifestar su posición acerca de que sería inválido considerar en la instancia re- cursiva “nuevos hechos, ni nuevos argumentos ajenos a los que fueron utilizados en el debate” (cf. fs. 36/vta. del reiteradamente citado expe- diente PE-15491).

Como en esa oportunidad, al interponer su recurso extraordina- rio, la apelante sólo manifestó que si los acusadores hubieran men- cionado en el juicio el registro incluido en el parte diario policial en cuestión, “habría ejercido su derecho de defensa, argumentado so- bre su valor jurídico y probatorio en el momento de nuestros alega- tos” (cf. ibídem, fs. 129), sin consignar siquiera mínimamente cuáles habrían sido esos argumentos o defensas y cuál su impacto posible en el desenlace del litigio.

En tales condiciones, además de la ya señalada facultad de los jue- ces de la causa en orden a la valoración probatoria, entiendo que la alegación de que la parte ha visto violado su derecho constitucional a la defensa en juicio carece de la fundamentación necesaria para su procedencia (cf. Fallos: 310:1147, 327:352, 330:1534, entre otros).

-VI-

Por último, igualmente carente de la fundamentación exigida por el artículo 15 de la ley 48 es, a mi juicio, la posición en cuanto a que la lectura del artículo 149 bis del Código Penal que hicieron los magistra- dos de la cámara de casación y que convalidó el tribunal supremo -en el sentido de que no exige el éxito del amedrentamiento intentado para que se tenga por consumado el delito de amenazas- “implica renunciar al principio constitucional de lesividad” que la recurrente asocia al ar- tículo 19 de la Constitución Nacional.

Por una parte, la presentación de la recurrente no da cuenta del argumento del a quo que juzgó que la objeción formulada carecería de eficacia para alterar la resolución del litigio. En efecto, según los tér- minos del voto de la vocal que se expidió en segundo lugar, “en virtud de la integral y armónica valoración del cuadro probatorio e indiciario

efectuado por [la cámara de casación] se desprende que tanto V como C -cada uno en su momento y con diferentes reacciones […]- efecti- vamente se vieron atemorizados luego de la comunicación telefónica mantenida con Milagro S , de lo cual se infiere -sin lugar a duda algu- na- el contenido amenazante de las referidas llamadas, la consuma- ción del delito y la consecuente lesión al bien jurídico protegido por la norma”, incluso tal como propone interpretarla la parte recurrente (ibídem, fs. 101 vta./102 vta.).

Por otro lado, con independencia de ese defecto, que estimo por sí mismo fatal, la objeción que despliega la apelante contra la exégesis del artículo 149 bis según la cual la consecución efectiva del estado de alarma o amedrentamiento sería innecesaria para la configuración completa del delito, depende de premisas controversiales en cuyo fa- vor no ha ofrecido argumentación alguna. Por lo demás, y aunque esto no sea materia de apelación extraordinaria, la inteligencia que cues- tiona la defensa se ajusta estrictamente al texto de la cláusula legal y a la interpretación de doctrina autorizada en la materia (cf., por ejemplo, Sebastián Soler, Derecho Penal argentino, t. IV, Buenos Aires, 1987, pág. 83; Marcelo A. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, Buenos Aires, 1991, pág. 320).

Ciertamente, la objeción presupone, sin que se hayan presentado razones en su respaldo, que la “lesividad” a la que aludiría el principio invocado consiste en el requisito de que la acción particular por la que se impone una condena cause ella misma una lesión a otra persona — lo que implicaría la invalidez, entre otras, de la regulación jurídica de la responsabilidad penal por tentativa, y de numerosas reglas legales que sancionan comportamientos peligrosos mas no necesariamente lesivos, etc.— en lugar de que, por ejemplo, sea suficiente que per se la clase de actividad que la ley penal aplicada criminaliza sea lesiva, aun- que algunos casos particulares no resulten serlo, o que simplemente la legislación penal que infringe la conducta que se condena esté ra- zonablemente dirigida a prevenir daños. Asimismo, la crítica asume, también sin fundamentos evidentes, la postura igualmente discutible de que el principio referido forma parte, con el singular alcance pro- puesto, del artículo 19 de la Constitución Nacional.

Así formulada, en mi criterio la cuestión federal presentada a la consideración de V.E. no cumple con el requisito del artículo 15 de la ley 48, su fundamento no surge de lo actuado, ni parece guardar una relación directa e inmediata con lo resuelto en la causa (cf. Fallos: 190:368, 268:247, 310:2306, entre muchísimos).

-VII-

Por todo ello, opino que corresponde desestimar esta queja. Bue- nos Aires, 1 de febrero de 2021. Casal Eduardo Ezequiel.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de febrero de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa Sala de Noro, Amalia Ángela s/ p.s.a. amenazas”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que Milagro Amalia Ángela Sala fue imputada por la comisión de dos delitos de amenazas, en los términos del art. 149 bis, primera parte, del Código Penal. Concretamente, se le atribuyó haber realizado dos llamadas telefónicas, de contenido amenazante, el día 13 de oc- tubre de 2014. La primera, a la comisaría del Barrio Alto Comedero, llamada que fue recibida por el Oficial Vásquez a quien le habría re- clamado que restituyera unas prendas de vestir secuestradas a una persona cercana a Sala. Ante la respuesta negativa que le fuera dada, Sala –por ese entonces diputada provincial– habría manifestado que “…son una manga de maricones y que van a tener noticias porque voy a poner una bomba y voy a hacer volar a todos…”. La segunda llama- da, realizada poco después, fue recibida por la Comisaria Cabero –de franco– en su teléfono celular personal. Cabero expresó que Sala le manifestó que “son una manga de incompetentes, cuando le ponga yo una bomba me van a conocer a mí, los voy a hacer volar a la mierda, ya me van a conocer”.

El 7 de diciembre de 2017 el Tribunal en lo Criminal nº 2 de Jujuy, por mayoría, absolvió a Sala por el delito de amenazas del art. 149 bis, primera parte, del Código Penal, con fundamento en el in dubio pro reo. Tras ser impugnada la absolución por el fiscal y la querella, la Cá- mara de Casación Penal jujeña condenó a Sala a tres años y dos meses de prisión. Contra esa sentencia la defensa recurrió ante el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy. La corte local admitió

parcialmente el recurso, redujo el monto de la pena –a dos años de pri- sión domiciliaria– y en lo demás confirmó la sentencia condenatoria.

2°) Que la defensa técnica de Sala dedujo recurso extraordinario federal contra la sentencia dictada por el Superior Tribunal de Jus- ticia de la Provincia de Jujuy. La denegación del recurso con base en incumplimientos relativos a su extensión y fundamentación (acor- dada 4/2007, arts. 1° y 3° incisos b y d; cf. fs. 49 bis/53), dio lugar a la presente queja.

3°) Que en el remedio federal se sostuvo que se hallaban compro- metidas las garantías constitucionales de debido proceso, derecho a controlar la prueba de cargo, doble instancia y afectados los principios de inmediación, oralidad y lesividad, a la par que se alegó que hubo arbitrariedad en lo resuelto (fs. 18/44 vta. del legajo de la queja).

Si bien el recurso extraordinario se dirige contra una sentencia que reviste el carácter de definitiva y proviene del tribunal superior de la causa, atendiendo a las consideraciones que se desarrollarán se- guidamente, resulta inhábil para habilitar esta instancia de excepción.

4°) Que, a tal efecto, resulta necesario recordar que ha sido un cri- terio sostenido desde siempre por esta Corte que la autonomía que la Constitución Nacional reconoce a las provincias requiere que se reser- ven a sus jueces las causas que en lo sustancial del litigio versen sobre aspectos propios de esa jurisdicción, en virtud del respeto debido a sus facultades de darse sus propias instituciones y regirse por ellas (Fallos: 339:1483 y sus citas).

En consonancia con esa premisa fundamental es que se ha re- suelto, reiteradamente, que los pronunciamientos por los cuales los más altos tribunales provinciales deciden acerca de los recursos lo- cales que le son llevados a su conocimiento no son susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario, salvo que se demuestre una lesión clara a un derecho de raigambre federal o que la senten- cia, por sus graves defectos de fundamentación o razonamiento, no constituye una derivación razonada del derecho vigente, aplicado a las circunstancias de la causa (Fallos: 331:1090; 337:659; 343:354, en- tre muchos otros).

En ese marco, el recurso extraordinario federal intentado es inad- misible y, por ello, ha sido bien denegado por el a quo. Preliminarmen- te, y tal como lo señaló el tribunal apelado, el recurso ha incumplido la acordada 4/2007. Entre otros déficits, su escrito tiene una extensión de cincuenta y dos (52) páginas, lo que excede largamente el límite de cuarenta (40) páginas fijado en el art. 1° de dicha norma. Asimismo, la defensa ha omitido acompañar copia del dictamen fiscal que el Tribu- nal Superior de Justicia de la Provincia de Jujuy hizo suyo (fs. 96) y, como tal, es parte de la sentencia apelada, incumpliendo de este modo lo previsto por el art. 7° inc. a de la acordada 4/2007 (Fallos: 339:185; 341:1971, entre otros). Tales incumplimientos bastarían para desesti- mar la queja mediante la simple mención de esa norma reglamentaria. Sin perjuicio de ello, los agravios de la recurrente carecen de la funda- mentación exigida por el art. 15 de la ley 48, por lo que fallan en demos- trar la afectación a los derechos y principios constitucionales invoca- dos, o la configuración de un supuesto de arbitrariedad de sentencia, y solo traducen su desacuerdo con el criterio adoptado por el tribunal superior provincial, respecto de cuestiones de hecho y prueba, dere- cho común y derecho procesal local, fundado en razones que acuerdan sustento bastante a su decisión (Fallos: 340:1089, entre muchos otros).

5°) Que, de conformidad con esa doctrina, no resulta admisible el agravio por el que la defensa cuestiona el alcance de la revisión efec- tuada por el supremo local, afirmando que ella no ha sido integral, de conformidad con la doctrina establecida por esta Corte en el preceden- te “Casal” (Fallos: 328:3399).

En efecto, al respecto, los fundamentos del recurso extraordinario interpuesto no satisfacen el requisito de la fundamentación autóno- ma (art. 15 de la ley 48), toda vez que no solo se limitan a enunciar la cuestión sin indicar cuáles han sido los agravios no tratados, o en cuyo análisis se incurrió en dogmatismos, sino que también omite refutar los argumentos del a quo.

Contrariamente a lo afirmado por la defensa, la sentencia apelada examinó las cuestiones sometidas a su conocimiento. Así, y en primer lugar, el a quo hizo propio el dictamen del fiscal general (fs. 4 del legajo de la queja), salvo en relación con la cuestión atinente a la determi- nación de la pena. De allí surge, expresamente, antes de abordar los agravios de la parte, el reconocimiento a la necesidad de revisar am- pliamente la condena: “se debe efectuar una revisión integral del fa-

llo a efectos de dar cumplimiento con la garantía del doble conforme”

(fs. 81 de la copia digital del expediente PE-15.491, punto III).

Atendiendo a esa premisa, el a quo fundó las razones por las que rechazaba los planteos de la defensa. En tal sentido, señaló por qué no podía entenderse vulnerado el principio de inmediación, valoró las pruebas por medio de las cuales debían tenerse por acreditados los hechos y la responsabilidad penal de la acusada, justificó la califica- ción legal impuesta y redujo la pena oportunamente determinada (cf. fs. 2/17 del legajo de la queja).

Por todo ello, el agravio planteado prescinde de las constancias de la causa, y no ha demostrado una vulneración al derecho a la revisión amplia de la sentencia condenatoria reconocido por este Tribunal a partir de Fallos: 328:3399 (“Casal”), la que garantiza la realización del máximo de esfuerzo en el contralor e importa el agotamiento de la capacidad de revisión o rendimiento, es decir, revisar todo lo que se pueda revisar en cada caso.

6°) Que tampoco resulta susceptible de habilitar esta instancia extraordinaria el agravio referido a que el tribunal casatorio que dic- tó la condena valoró un documento -el parte diario policial en el que se consignara la comunicación de la imputada con uno de los denun- ciantes y su tenor amenazante- en forma oficiosa y sin respeto del contradictorio.

Según la recurrente –no obstante que dicho documento fue válida- mente incorporado al proceso en la etapa oportuna– en tanto no ha- bría sido expresamente aludido por los acusadores durante el debate, su valoración en el fallo condenatorio resultaría censurable ya que le impidió ejercer plenamente el derecho de defensa respecto de este extremo, al que califica como equivalente a un hecho “nuevo”.

Sin embargo, en los propios términos en que el agravio ha sido formulado, carece de la debida fundamentación para sustentar la exis- tencia de una cuestión federal. Ello es así ya que, soslayando cumplir con los requisitos establecidos en tradicional doctrina de la Corte en la materia, no explicita fundadamente el carácter dirimente de dicha cuestión ni tampoco las defensas conducentes que se vio privada de oponer, limitándose a predicar una abstracta afectación a su estrate- gia defensiva. Tampoco se hace cargo de que el documento versaba so-

bre una cuestión discutida ampliamente en el debate –al estar referida al proceder adoptado por los funcionarios policiales con posterioridad al acaecimiento de los hechos juzgados– ni de que el fiscal de casación, a fin de sostener su pretensión, lo leyó e invocó en la audiencia cele- brada en esa instancia (cf. fs. 1023/1023 vta.; Fallos: 311:904; 329:4133; 333:2262 y sus citas, entre muchos otros).

En tales condiciones, se colige que, contrariamente a lo alegado, la valoración de esta pieza documental por el tribunal casatorio efec- tuada en sentido coincidente al postulado por el acusador público, en temperamento convalidado por el a quo, no puede ser tildada en modo alguno de sorpresiva, oficiosa o lesiva del contradictorio, lo que eviden- cia que el agravio falla en demostrar la existencia de algún compromi- so a la garantía invocada, y que en verdad remite a una cuestión me- ramente procesal ajena, por principio, a la competencia de esta Corte (Fallos: 330:1497, entre muchos otros).

7°) Que, en otro orden de ideas, tampoco resulta admisible el agra- vio referido a que la condena dictada en sede casatoria necesariamen- te aparejó la afectación a los principios de oralidad e inmediación, esencialmente, con base en que en esa sentencia se valoraron las de- claraciones testimoniales brindadas durante la audiencia de juicio a partir de lo que, según la defensa, se registrara insuficientemente en las respectivas actas del debate.

Esto es así, porque los términos en que está formulado el cuestio- namiento, en tanto que resultan generales, desvinculados de las parti- cularidades del caso y no rebaten los concretos fundamentos con que fuera rechazado en el pronunciamiento impugnado, evidencian en for- ma palmaria que la parte ha obviado cumplir, como era menester, con el criterio reiterado del Tribunal según el cual, para la procedencia del recurso extraordinario, no basta la aserción de una determinada solu- ción jurídica si ella no está razonada, constituye agravio concretamen- te referido a las circunstancias del caso y contempla los términos del fallo impugnado, del cual deben rebatirse, mediante una prolija crítica, todos y cada uno de los argumentos en que se apoya (Fallos: 330:2836; 343:1277, y sus citas, entre muchos otros).

En efecto, resulta un claro déficit de fundamentación del recurso que el agravio se haya presentado a partir de premisas abstractas y genéricas que, dadas las particularidades del sub examine, no encuen-

tran suficiente apoyo en la breve referencia al precedente de Fallos: 328:3399, ya citado, sin una razonada explicación de cómo este resul- taría aplicable frente a las diferencias sustanciales que presenta res- pecto de aquel. Asimismo, el planteo no solo constituye una reedición del llevado ante el a quo, sino que también incurre nuevamente en el defecto advertido para fundar su rechazo, en tanto ni siquiera ensaya una referencia concreta que demuestre que el fallo condenatorio se sustentó en prueba valorada en los términos que, según alega, resul- tarían inválidos.

Por lo que cabe concluir que la parte recurrente no ha satisfecho el recaudo que exige demostrar la relación directa e inmediata de la pretensa cuestión federal con lo efectivamente resuelto.

En rigor, el planteo se basa en meras afirmaciones genéricas des- provistas de peso para desvirtuar las razones por las que el a quo ho- mologó la condena a partir del análisis de temas de hecho, prueba y derecho procesal local, cuya apreciación constituye una facultad pro- pia de los jueces de la causa en el marco de su jurisdicción excluyen- te, y que resulta ajena a esta instancia de excepción (Fallos: 313:525; 326:1893; 332:2659; 337:590 y sus citas, entre muchos otros).

8°) Que, en relación con el planteo identificado como una violación al principio de lesividad, a partir de la interpretación efectuada por los jueces de la causa del art. 149 bis, primera parte, del Código Penal, la impugnación federal de la defensa carece también de la fundamenta- ción exigida por el art. 15 de la ley 48.

En efecto, la apelante reitera en forma dogmática los argumentos vinculados con el alcance que ella entiende que corresponde atribuir al mencionado artículo, pero no se hace cargo de rebatir los fundamen- tos de derecho común desarrollados en la decisión que la agravia al no demostrar que la exégesis que critica descarte la afectación al bien jurídico protegido por la norma, lo que evidencia la falta de refutación acerca de esa cuestión.

Por último, cabe recordar que, por principio, la interpretación de los elementos necesarios para la integración de los delitos tipifi- cados en la ley penal importa una facultad propia de los jueces de la causa, y constituye una cuestión de derecho común resuelta, en el

caso, con fundamentación bastante de ese carácter y cuyo examen es, por ende, ajeno a esta instancia extraordinaria (Fallos: 290:132; 312:551 y 332:2659).

9°) Que, por último, la recurrente sostuvo que la sentencia apelada estaba “atravesada por la arbitrariedad”. Luego de afirmar que “Si bien, de acuerdo a precedentes de la CSJN no resulta aquella Máxi- ma instancia la correspondiente para el tratamiento de este agravio, esta defensa lo presenta a los fines de dejarlo subsistente para la ins- tancia en la que se habilite una revisión integral de la sentencia con- denatoria” (fs. 36/36 vta. del legajo de la queja). Seguidamente, se limi- tó a reseñar sus cuestionamientos de hecho y prueba relativos al fallo condenatorio, resultando estos una reiteración prácticamente idéntica a los plasmados en el recurso de inconstitucionalidad local (cf. fs. 48/84 del expediente digitalizado PE-15.491 y fs. 18/44 del legajo de queja).

De tal modo, los agravios de la parte no se dirigen contra la senten- cia dictada por el superior tribunal provincial sino contra lo sostenido en una decisión anterior, es decir, aquella que resolvió condenar a Sala.

Por consiguiente, tampoco en este caso puede darse por cumplido el requisito de la fundamentación autónoma, al haberse omitido toda refutación de los fundamentos de la sentencia apelada.

Tal como se ha señalado, la fundamentación autónoma consiste en que el escrito de interposición del recurso extraordinario traiga un prolijo relato de los hechos de la causa, que permita vincularlos con las cuestiones que se plantean como de naturaleza federal, exige re- batir todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia a través de una crítica concreta y razonada, sin que, incluso, valga a tal efecto una nueva crítica general a las líneas principales de la argumentación del pronunciamiento resistido (Fallos: 310:1465; 326:2575; 328:110 y 4605). A ello cabe agregar que tal deficiencia no puede ser suplida mediante el recurso de queja (Fallos: 321:455; 324:1518; CSJ 355/2017/RH1 “Di-Cen- Cor Sociedad de Hecho y/o José Moretti y Carlos Martín Ferretti”, sen- tencia del 19 de septiembre de 2017, entre muchos otros).

10) Que entonces, y a partir de todo lo anterior, no se ha demostra- do mínimamente la conformación de alguno de los supuestos habili- tantes de la competencia extraordinaria de esta Corte.

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se desestima la presentación directa. Dese por perdido el depósito de fs. 60/61. Notifíquese y archívese.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por Milagro Amalia Ángela Sala, asistida por las Dra. Paula Álvarez Carreras.

Tribunal de origen: Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal en lo Criminal n° 2 de Jujuy; Cámara de Casación Penal de la Provincia de Jujuy.


AMERICAN EXPRESS ARGENTINA S.A. C/ EN – AFIP – DGI

S/ DIRECCIÓN GENERAL IMPOSITIVA

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario resulta formalmente admisible, puesto que se ha cuestionado la inteligencia otorgada por el tribunal superior de la causa a normas federales (ley 11.683, resoluciones M.E. 207/03 y 314/04, resoluciones generales AFIP 1486 Y 1658, entre otras), y la decisión ha sido contraria al derecho que el recurrente funda en ella (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

TARJETA DE CREDITO

A los fines de fijar el momento en el que se producen los “efectos” de las solicitudes de cómputo presentadas en los términos fijados por las reso- luciones generales (AFIP) 1486 Y 1658 cabe establecer que una interpre- tación razonable y discreta del art. 7 de la segunda resolución general conduce a sostener que los mencionados efectos a los que se refiere dicho precepto no pueden ser otros que la extinción de la obligación tri- butaria que el contribuyente pretende cancelar mediante el cómputo de los importes acreditados a los usuarios de sus tarjetas de crédito.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

TARJETA DE CREDITO

Al fijar la resolución general (AFIP) 1658 la oportunidad en el que el efecto extintivo se produce -en el caso, a partir de la fecha en que la ac- tora rectificó los importes acreditados a los usuarios de sus tarjetas de crédito para contar así con un saldo suficiente para realizar la compen- sación pretendida-, debe estarse a sus disposiciones y concluir que el contribuyente se encontró en mora hasta esa fecha y, por ende adeuda intereses resarcitorios correspondientes (art. 37, ley 11.683).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

TARJETA DE CREDITO

No puede predicarse que medía un enriquecimiento sin causa del or- ganismo recaudador como consecuencia de los intereses resarcitorios reclamados, toda vez que se advierte que el Fisco Nacional no tuvo a su disposición los montos acreditados por las entidades emisoras de tar- jetas de crédito a sus usuarios, con un efectivo ingreso de esas sumas, sino por el contrario, la deuda impaga recién la canceló al rectificar la información de los montos acreditados a sus usuarios, corrección que le permitió así contar con saldo suficiente para utilizar el mecanismo de cómputo previsto en el arto 4° de la resolución (M.E.) 207/2003.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPENSACION

El art. 9 de la resolución general (AFIP) 1658 no establece un plazo a la AFIP para que se expida respecto de la validez de las compensacio- nes solicitadas por los contribuyentes, sino que se limita a indicar que, en los cuarenta y cinco días posteriores a la presentación de la soli- citud, tal petición no podrá modificarse y que dicho lapso se suspen- derá cuando la AFIP realice un requerimiento tendiente a subsanar omisiones, suspensión que se extenderá hasta el cumplimiento de los requisitos inobservados.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

TARJETA DE CREDITO

No puede inferirse que el silencio de la Administración implique con- formidad con el cómputo solicitado por el contribuyente, no sólo porque ello no surge de la letra del reglamento en estudio – resolución general (AFIP) 1658 – sino también porque contradice el principio general con- sagrado en el arto 10 de la ley 19.549, que resulta de aplicación en virtud de lo establecido por el art. 116 de la ley 11.683.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

INTERPRETACION DE LA LEY

Los textos normativos no deben ser considerados, a los efectos de esta- blecer su sentido y alcance, de manera aislada, sino correlacionándolos con los que disciplinan la misma materia, como un todo coherente y ar- mónico, como partes de una estructura ·sistemática considerada en su conjunto y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por aquéllos.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DERECHO DE DEFENSA

En resguardo del derecho de defensa, la vencedora en la segunda instancia puede plantear o mantener, al contestar el memorial de su contraria, aquellos argumentos o defensas desechados en las etapas anteriores que se ha visto impedida de cuestionar por apelación pues, si bien no le eran favorables, no le causaban agravios desde el punto de vista procesal.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la resolu- ción general (AFIP) 1658, pues la correcta declaración de las acredita- ciones realizadas a favor de los usuarios de las tarjetas de crédito tiene directa vinculación con la efectividad de su posterior cómputo para can- celar las obligaciones tributarias de la entidad emisora, de modo que su exigencia no aparece reñida con el principio de razonabilidad y no se advierta en la norma impugnada una alteración o desconocimiento de

los derechos reglamentados, su falta de adecuación a los fines persegui- dos por el art. 4 de la resolución (ME) 207/03 ni una iniquidad manifiesta.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la resolu- ción general (AFIP) 1658, pues para ser considerado titular de un deter- minado derecho -en este caso, el que posee la entidad emisora de pagar sus obligaciones tributarias con los importes efectivamente acreditados a los usuarios de sus tarjetas de crédito-, el particular debe cumplir no sólo todos los actos y condiciones sustanciales sino también los requisi- tos formales previstos en la ley, entre lo que se encuentra exteriorizar un saldo suficiente para proceder a dicho cómputo.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 294/308 de los autos principales (a los que me referiré en las citas siguientes), la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar parcialmen- te la sentencia recurrida, dejó sin efecto la resolución (DE LGCN) 67/2014, ordenó devolver las sumas pagadas por la actora como con- secuencia de la intimación cursada el 16 de mayo de 2014 con más sus accesorios, declaró la inconstitucionalidad de la tasa de interés esta- blecida en el art. 4°, primer párrafo, de la resolución del Ministerio de Economía (M.E.) 314/04 (actualizada por su similar 840/10) y dispuso, en su reemplazo, la aplicación de la tasa pasiva promedio publicada mensualmente por el Banco Central de la República Argentina (Co- municado 14.290).

Para así resolver, recordó que el art. 48 del decreto 1.387/01 había facultado al Ministerio de Economía a retribuir con parte del impuesto al valor agregado recaudado, hasta el cinco por ciento del monto de las operaciones respectivas, a las personas físicas que, en carácter de consumidores finales, abonen las compras de bienes muebles o la con-

tratación de servicios mediante la utilización de transferencias banca- rias cursadas por tarjetas de débito.

Indicó que, con posterioridad, la resolución (M.E.) 207/03 extendió ese beneficio a las operaciones abonadas con tarjetas de crédito, pero en este caso la retribución equivalía a tres puntos de la tasa general del impuesto al valor agregado.

Señaló que las entidades emisoras de esas tarjetas eran las obli- gadas a abonar la retribución a los usuarios y que el art. 4° de esa re- solución disponía para ello que dichas entidades podían emplear los importes efectivamente acreditados a los usuarios como crédito com- putable mensualmente contra las siguientes obligaciones impositivas y en el siguiente orden: a) impuesto al valor agregado; b) impuesto a las ganancias y sus respectivos anticipos; c) impuesto a la ganancia mínima presunta y sus respectivos anticipos.

Añadió que la resolución general (AFIP) 1.486, al reglamentar ese mecanismo de cómputo, dispuso que las entidades emisoras de tarje- tas de crédito debían “…exteriorizar los importes efectivamente acre- ditados en cada mes calendario mediante el formulario de declara- ción jurada F. 354” (cfr. art. 1°) Y que, una vez realizado ello, podían computar el monto de las retribuciones como crédito, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4° de la resolución (M.E.) 207/03, mediante el formulario de declaración jurada F. 574, en los términos dispuestos por la resolución general (DGI) 2.542 Y sus modificatorias (art. 2°). Aclaró que la resolución general (DGI) 2.542 fue derogada y sustituida por su similar (AFIP) 1.658, vigente durante el período en el cual la actora realizó el cómputo que aquí se debate.

Luego de esta reseña normativa, señaló que las normas reglamen- tarias establecen que la solicitud de compensación producirá efectos desde el momento de su presentación, siempre que en dicho acto se hubieran observado todos los requisitos exigidos por la reglamenta- ción, y que, en caso contrario, “…sólo producirán efectos a partir de la fecha en que se verifique el cumplimiento total de dichos requisitos”.

Sin embargo, aclaró que ello no implica que, por haber incurrido la contribuyente en un error en la exteriorización del monto a compu- tar plasmado en una declaración jurada presentada a tal efecto -tal lo acontecido en el sub lite-, adeude intereses por el período transcurrido hasta la presentación de la declaración jurada rectificativa en la que se subsanó dicho error y se consignó el monto correcto.

Explicó que en autos no se encuentra controvertido que en el for- mulario F.354 (rectificativa 11) -presentado por el contribuyente a los

efectos de exteriorizar los importes efectivamente acreditados a los usuarios de las tarjetas de crédito en el período 12/07 (cfr. arto 10 de la resolución general AFIP 1.486)-, la actora informó un monto inferior al correcto, y que con ese importe inexacto pretendió cancelar distintas deudas en el impuesto a las ganancias y en el IVA, realizando para ello diversas presentaciones desde el 09 de enero de 2008 hasta el 18 de febrero de 2009.

Fue ese yerro, añadió, el que motivó que el 21 de marzo de 2014 el Fisco rechazara dichas solicitudes de cómputo, al resultar insuficien- te el crédito exteriorizado para cancelar las deudas declaradas y, en consecuencia, exigiera el pago del saldo de IVA y del impuesto a las ganancias resultante, requerimiento que luego fue declarado abstrac- to por la propia AFIP ante la rectificación del 24 de abril de 2014 y el recurso de apelación presentado por el contribuyente.

Apuntó que, sin perjuicio de reconocer la cancelación de la deuda, el ente fiscal intimó el pago de los intereses resarcitorios devengados desde el vencimiento de cada una de las obligaciones tributarias adeu- dadas hasta la rectificación presentada el 24 de abril de 2014, decisión que, recurrida por el contribuyente, fue confirmada mediante la reso- lución (DE LGCN) 67/2014, que aquí se impugna.

Rechazó tal exigencia, pues afirmó que no hubo mora en el pago de los tributos sino, en todo caso, una errónea exteriorización de los importes efectivamente acreditados por la actora a los usuarios de sus tarjetas, plasmada en la declaración jurada exigida -como requisito formal- por la reglamentación, error corregido con posterioridad con la presentación de la declaración jurada rectificativa.

Con apoyo en distintos precedentes de V.E., esgrimió que los inte- reses resarcitorios no poseen naturaleza represiva (Fallos: 323:1315) sino que tienen por objeto retribuir la privación del capital de las su- mas adeudadas (arg. de Fallos: 316:762). En tal sentido, subrayó que adoptar la postura del Fisco implicaría asignarles carácter represivo a dichos accesorios y consagrar una situación de enriquecimiento sin causa, pues el organismo recaudador tuvo las sumas a su disposición desde el vencimiento de las declaraciones juradas cuyos saldos a favor de libre disponibilidad fueron afectados a la cancelación de la deuda por capital.

En su opinión, corrobora su razonamiento lo dispuesto en el art. 9° de la resolución general (AFIP) 1.658 pues, aun cuando dicho regla- mento no establece un plazo a la AFIP para que se expida respecto de la validez de las compensaciones solicitadas por los contribuyentes,

brinda una pauta al indicar que en los cuarenta y cinco días posterio- res a la presentación de la solicitud, ella no podrá modificarse y que dicho lapso se suspenderá cuando la AFIP realice un requerimiento tendiente a subsanar omisiones, suspensión que se extenderá hasta el cumplimiento de los requisitos inobservados. Concluyó, entonces, que la propia norma .reglamentaria prevé el caso en que la solicitud no cumpla con la totalidad de los requisitos que aquélla dispone y mencio- na como actividad propia de la administración tributaria la emisión de requerimientos a los efectos de la subsanación.

Por ello, resolvió que la actora no adeudaba los intereses resarcito- rios abonados y que ellos le debían ser devueltos con más los intereses calculados desde su petición de reintegro, esto es, desde el 15 de agos- to de 2014 (art. 179, última parte, de la ley 11.683).

Sentado lo anterior, declaró la inconstitucionalidad de la tasa de interés establecida en el art. 4°, primer párrafo, de la resolución (M.E.) 314/2004 y dispuso que, a los fines de la devolución precedentemente ordenada, se debía aplicar la tasa pasiva promedio publicada mensual- mente por el Banco Central de la República Argentina (Comunicado 14.290).

En síntesis, manifestó que si la propia resolución (M.E.) 314/04 (modificada por su similar 841/10) tuvo en cuenta -para elevar la tasa de los intereses resarcitorios y punitorios que cobra el Fisco- las “condiciones económicas actuales”, ellas debieron ser igualmente contempladas para el cálculo de los intereses que se aplican a las de- voluciones de los tributos pagados en exceso por los contribuyentes, bien que resguardando la existencia de una razonable y proporcionada diferencia de tratamiento entre los créditos y las deudas del Fisco.

En definitiva, concluyó que la omisión en observar las “condicio- nes económicas actuales” también respecto de los intereses adeu- dados por el ente recaudador debe ser salvada en la instancia judi- cial, de modo de prevenir la directa afectación en el patrimonio del contribuyente.

-II-

Disconforme con lo resuelto, el Fisco Nacional interpuso el re- curso extraordinario de fs. 313/332, concedido a fs. 350/351 en cuanto se debate el alcance y aplicación de normas de carácter federal y de- negado en lo atinente a la gravedad institucional y a la arbitrariedad endilgada al pronunciamiento. Frente a ese rechazo, se interpuso este recurso de queja.

En primer lugar, denuncia que la sentencia realiza una interpre- tación equivocada del mecanismo de exteriorización de los importes efectivamente acreditados por las entidades emisoras de tarjetas de crédito a sus usuarios y de su posterior cómputo contra los propios impuestos adeudados por dichas entidades, tal como ha sido fijado por las resoluciones generales (AFIP) 1.486 Y 1.658.

En tal sentido, indica que el art. 7° de la resolución general (AFIP) 1.658 dispone que “…las solicitudes de compensación producirán efectos desde el momento de su presentación, siempre que en dicho acto se hubieren observado todos los requisitos exigidos por esta re- solución general. En caso contrario, sólo producirán efectos a par- tir de la fecha en que se verifique el cumplimiento total de dichos requisitos” (el destacado pertenece al original).

Puntualiza que, en el caso de autos, se encuentra fuera de debate que la actora declaró en defecto los importes acreditados a sus usua- rios y, en consecuencia, no existía saldo suficiente para cancelar la deuda tributaria en los términos que ella pretendía.

En esa línea, subraya que el Fisco no puede adivinar la voluntad del contribuyente de emplear el mecanismo de la compensación, ni tampoco suponer a cuánto asciende el importe efectivamente acredi- tado por American Express Argentina S.A. a los usuarios de sus tarje- tas de crédito.

Por ello, puntualiza que el pago recién pudo perfeccionarse el 24 importes puntualiza de abril de 2014, cuando la actora rectificó los im- portes acreditados a sus usuarios y contó con saldo suficiente para computar contra sus deudas tributarias. En consecuencia, hasta ese momento se devengaron los intereses resarcitorios previstos en el art. 37 de la ley 11.683 como consecuencia de la mora incurrida por la acto- ra en la cancelación de sus acreencias.

En segundo término, se agravia de la declaración de inconstitucio- nalidad de la tasa de interés fijada por el art. 4°, primer párrafo, de la resolución (M.E.) 314/2004, en especial en cuanto la sentencia evalúa las “circunstancias generales de la economía del país” y considera que ellas pueden dar lugar a un incremento en la tasa de interés resar- citorio que se aplica a los reintegros o devoluciones de tributos.

Asevera que, para arribar a esa conclusión, en el expediente debe- ría haberse rendido una prueba que la actora no ha solicitado, dirigida a demostrar el perjuicio patrimonial concreto y particular ocasionado por la aplicación de la norma tachada de inconstitucional.

-III-

A mi modo de ver, el recurso extraordinario resulta formalmente admisible, puesto que se ha cuestionado la inteligencia otorgada por el tribunal superior de la causa a normas federales (ley 11.683, resolu- ciones M.E. 207/03 y 314/04, resoluciones generales AFIP 1.486 y 1.658, entre otras), y la decisión ha sido contraria al derecho que el recurren- te funda en ella (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

Por otro lado, habida cuenta de que los argumentos que sustentan la tacha de arbitrariedad están inescindiblemente unidos a la interpre- tación de las normas federales antes mencionadas, pienso que corres- ponde que sean tratados en forma conjunta (Fallos: 327:3560; 238:1893 y 329:1440).

-IV-

Liminarmente, es necesario dejar en claro que no se debate en esta causa la existencia y cuantía de los importes acreditados por American Express Argentina S.A. a los usuarios de sus tarjetas de crédito en el periodo 12/07, ni tampoco la aptitud de dichos importes para ser utilizados como crédito computable a los fines de cancelar las obligaciones tributarias de la actora en el IVA y en el impuesto a las ganancias.

La controversia, por el contrario, se circunscribe a fijar el momen- to en el que se producen los “efectos” de las solicitudes de cómputo presentadas por la actora, en los términos fijados por las resoluciones generales (AFIP) 1.486 y 1.658.

Al respecto, el art. 7° del segundo de los reglamentos citados es cla- ro al establecer que ellas “…producirán efectos desde el momento de su presentación, siempre que en dicho acto se hubieren observado to- dos los requisitos exigidos por esta resolución general. En caso con- trario, sólo producirán efectos a partir de la fecha en que se verifique el cumplimiento total de dichos requisitos” (subrayado, agregado).

Sobre esta base, pienso que asiste razón al Fisco Nacional y que la cuestión es sustancialmente análoga a la ya resuelta en Fallos: 328:2682, toda vez que una interpretación razonable y discreta del art. 7° transcripto conduce también aquí a sostener que los “efectos” a los que se refiere dicho precepto no pueden ser otros que la extinción de la obligación tributaria que el contribuyente pretende cancelar me- diante el cómputo de los importes acreditados a los usuarios de sus tarjetas de crédito.

De manera que, al fijar el reglamento la oportunidad en el que aquel efecto extintivo se produce -en el caso, a partir del 24 de abril de 2014, fecha en que la actora rectificó los importes acreditados a los usuarios de sus tarjetas de crédito en el período 12/07 para contar así con un saldo suficiente para realizar la compensación pretendida-, debe estarse a sus disposiciones -cuya constitucionalidad será tratada más adelante- y concluir que el contribuyente se encontró en mora hasta esa fecha y, intereses resarcitorios correspondientes por ende, adeuda los (art. 37, ley 11.683).

-V-

Despejado lo anterior, es necesario estudiar si -como lo afirma la sentencia recurrida- adoptar la postura del Fisco implica asignarle carácter represivo a los intereses resarcitorios y consagrar una situa- ción de enriquecimiento sin causa en favor del Estado Nacional, pues el organismo recaudador “…tuvo las sumas a su disposición desde el vencimiento de las declaraciones juradas cuyos saldos a favor de libre disponibilidad fueron afectados a la cancelación de la deuda por capital” (fs. 304, segundo párrafo).

Como ya se dijo, en el mecanismo implementado por la resolución (M.E.) 207/2003, las entidades emisoras de tarjetas de crédito eran las obligadas a retribuir el tres por ciento del monto de las operaciones realizadas por las personas físicas que, en carácter de consumidores finales, abonaran sus compras de bienes muebles o la contratación de servicios mediante la utilización de dicho medio de pago.

Luego, esas entidades podían emplear los importes efectivamente acreditados a sus usuarios como crédito computable mensualmente contra el impuesto al valor agregado, el impuesto a las ganancias y el impuesto a la ganancia mínima presunta.

En esos términos, advierto que no es exacto afirmar que el Fisco Nacional “tenía a disposición” los montos acreditados por las enti- dades emisoras de tarjetas de crédito a sus usuarios, a poco que se repare que -a diferencia de lo que sucedía en la causa CSJ 501/2014 “Compañía General de Combustibles S.A.”, sentencia del 17 de mayo de 2016, que invoca la actora en su apoyo (cfr. fs. 347)- no existió en au- tos un efectivo ingreso al organismo recaudador de esas sumas, lo que distingue la solución allí adoptada con la que aquí se propicia.

Por ende, pienso que no puede predicarse que medía un enriqueci- miento sin causa del organismo recaudador como consecuencia de los intereses resarcitorios reclamados. Por el contrario, dichos accesorios

deben ser exigidos por la AFIP a raíz de la deuda impaga de la actora (cfr. Art. 37, ley 11.683), quien -como se explicó en el punto anterior- recién la canceló el 24 de abril de 2014, al rectificar la información de los montos acreditados a sus usuarios, corrección que le permitió así contar con saldo suficiente para utilizar el mecanismo de cómputo pre- visto en el art. 4° de la resolución (M.E.) 207/2003.

Pienso que tampoco es óbice a mi razonamiento lo dispuesto en el art. 9° de la resolución general (AFIP) 1.658. Como lo admite la propia sentencia recurrida, dicho precepto no establece un plazo a la AFIP para que se expida respecto de la validez de las compensaciones soli- citadas por los contribuyentes, sino que se limita a indicar que, en los cuarenta y cinco días posteriores a la presentación de la solicitud, tal petición no podrá modificarse y que dicho lapso se suspenderá cuan- do la AFIP realice un requerimiento tendiente a subsanar omisiones, suspensión que se extenderá hasta el cumplimiento de los requisitos inobservados.

No puede inferirse de aquí que el silencio de la Administración im- plique conformidad con el cómputo solicitado por el contribuyente, no sólo porque ello no surge de la letra del reglamento en estudio sino también porque contradice el principio general consagrado en el art. 10 de la ley 19.549, que resulta de aplicación en virtud de lo establecido por el art. 116 de la ley 11.683.

Pienso que la hermenéutica aquí propuesta no sólo respeta la lite- ralidad de la norma tal como fue sancionada por el legislador sino que, además, se adecua al reiterado criterio de esa Corte que sostiene que los textos normativos no deben ser considerados, a los efectos de esta- blecer su sentido y alcance, de manera aislada, sino correlacionándo- los con los que disciplinan la misma materia, como un todo coherente y armónico, como partes de una estructura sistemática considerada en su conjunto y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por aquéllos (arg. Fallos: 324:4367).

-VI-

Arribados a este punto, corresponde tratar las argumentaciones traídas por la actora, relativas a la inconstitucionalidad que, con base en el principio de razonabilidad, le endilga a la resolución general (AFIP) 1.658. Ello es así conforme a la doctrina que establece que, en resguardo del derecho de defensa, la vencedora en la segunda instan- cia puede plantear o mantener, al contestar el memorial de su contra- ria, aquellos argumentos o defensas desechados en las etapas anterio-

res que se ha visto impedida de cuestionar por apelación pues, si bien no le eran favorables, no le causaban agravios desde el punto de vista procesal (doctrina de Fallos: 247:111; 265:201; 276:261; 311:696 y 1337;

324:3345, entre otros).

La condición exigida se halla cumplida en el sub lite, pues Ame- rican Express Argentina S.A., al contestar el traslado del recurso ex- traordinario en examen, mantuvo este argumento que no fue tratado por las sentencias de las instancias anteriores (cfr. pto VII, fs. 348).

En el único párrafo que dedica al tema, indica la actora: “Para el hipotético e improbable caso que la Corte Suprema entienda que por aplicación estricta de la Resolución General (AFIP) 1658 se debe rechazar la compensación efectuada por mi mandante por el sólo hecho de haber completado erróneamente una declaración jurada informativa como es el F. 354, AMEX mantiene su planteo de incons- titucionalidad sobre dicha norma en lo que respecta a ese requisito formal. Ello, porque se concluiría que el medio utilizado por el legis- lador para la realización del fin que procura no respeta el principio de razonabilidad de la ley, y por lo tanto, deviene constitucionalmen- te inválida su aplicación al caso” (cfr. contestación del recurso ex- traordinario -fs. 348, primer párrafo-, planteo replicado en el escrito de demanda -fs. 10, primer párrafo- y en la expresión de agravios -fs. 272, tercer párrafo-. Subrayado agregado).

En este aspecto, no es ocioso recordar que en el sistema imple- mentado por la resolución (M.E.) 207/03 y reglamentado por la reso- lución general (AFIP) 1.486, eran las entidades emisoras de tarjetas de crédito quienes tenían a su cargo acreditar el tres por ciento del monto de las operaciones respectivas a las personas físicas que, en carácter de consumidores finales, abonaran las compras de bienes muebles o la contratación de servicios mediante la utilización de di- chas tarjetas.

En cada mes calendario, las citadas entidades debían exteriori- zar los importes efectivamente acreditados a sus usuarios mediante el formulario de declaración jurada F. 354 (cfr. Art. 1° de la resolución general AFIP 1.486). Esta declaración, junto a la restante información prevista en el art. 3° de ese reglamento, era el instrumento por el cual el Fisco Nacional tomaba conocimiento de los importes acreditados a los usuarios, sin perjuicio del posterior ejercicio de sus facultades de verificación y fiscalización para controlar la exactitud de lo declarado por el contribuyente (art. 35 y ccdtes., ley 11.683 y art.7° de la resolu- ción general AFIP 1.486).

En tal sentido, resulta claro que la correcta declaración de las acreditaciones realizadas a favor de los usuarios de las tarjetas de cré- dito tiene directa vinculación con la efectividad de su posterior cóm- puto para cancelar las obligaciones tributarias de la entidad emisora, de modo que su exigencia no aparece, en mi criterio, reñida con el principio de razonabilidad que esgrime la actora.

Desde esta perspectiva, no advierto en la norma impugnada una alteración o desconocimiento de los derechos reglamentados, su fal- ta de adecuación a los fines perseguidos por el art. 4° de la resolución (M.E.) 207/03 ni una iniquidad manifiesta (doctrina de Fallos: 256:241 y sus citas; 299:428; 327:3597, entre otros). Por el contrario, considero que supeditar el efecto cancelatorio a la correcta verificación de di- cha exigencia se ajusta a la reiterada jurisprudencia de V.E. que indi- ca que, para ser considerado titular de un determinado derecho -en este caso, el que posee la entidad emisora de pagar sus obligaciones tributarias con los importes efectivamente acreditados a los usuarios de sus tarjetas de crédito-, el particular debe cumplir no sólo todos los actos y condiciones sustanciales sino también los requisitos for- males previstos en la ley, entre lo que se encuentra exteriorizar un saldo suficiente para proceder a dicho cómputo (arg. Fallos: 296:719, 723; 298:472 entre otros)

-VII-

Lo dicho hasta aquí torna inoficioso el examen de los restantes agravios del recurrente.

-VIII-

Por lo expuesto, considero que corresponde revocar la sentencia apelada y ordenar que, por quien corresponda, se dicte una nueva acorde a lo aquí dictaminado. Buenos Aires, 14 de agosto de 2018. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021. Vistos los autos: “American Express Argentina S.A. c/ EN -AFIP –

DGI s/ Dirección General Impositiva”.

Considerando:

Que esta Corte comparte el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procu- radora Fiscal, se declara admisible la queja, procedente el recurso ex- traordinario, y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien correspon- da, dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Exímase a la recurrente de efectuar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferi- do de conformidad con lo prescripto por la acordada 47/91. Agréguese el recurso de hecho a los autos principales, notifíquese y, oportuna- mente, devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — HORACIO ROSATTI.

Recurso extraordinario y recurso de queja interpuestos por el Fisco Nacional, en am- bos casos, representado por el Dr. Raúl Ignacio Martínez Pita, con el patrocinio letra- do de la Dra. María del Rosario Creixent Laborde.

Traslado contestado por: la actora, American Express Argentina S.A., representada por el Dr. Liban Ángel Kusa, con el patrocinio letrado del Dr. Javier Malamud.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra- tivo Federal, Sala II.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional en lo Contencioso Admi- nistrativo Federal n° 7.


CAJA DE SEGUROS S.A. C/ OBRA SOCIAL DE LA ACTIVIDAD

DE SEGUROS REASEGUROS CAPITALIZACIÓN Y AHORRO Y

PRÉSTAMO PARA LA VIVIENDA S/ ART 553 CPCC

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario es formalmente admisible si la apelante dis- cute la inteligencia y alcance de la ley 19.518, de naturaleza federal y la decisión del superior tribunal de la causa fue contraria a las pretensio- nes que la actora fundó en ella.

INSTITUTO DE SERVICIOS SOCIALES PARA EL PERSONAL DE SEGUROS

El aporte descripto por el art. 17 inc. f de la ley 19.518 es exigible a aque- llos sujetos que encuadran en la categoría de productor de seguros, mientras que la contribución prescripta por el inc. h se exige a la en- tidad aseguradora beneficiada por la gestión del productor y la cuantía de estas cargas se establece como un porcentaje de las sumas que los productores perciben como retribución.

INSTITUTO DE SERVICIOS SOCIALES PARA EL PERSONAL DE SEGUROS

Teniendo en cuenta las características diferenciales de la operatoria del caso – acuerdo por el cual el A.C.A. se comprometía a tomar de la aseguradora un seguro colectivo y aportar los recursos necesarios para organizar la incorporación de sus asociados a dicha cobertura y a su vez, ésta se obligaba a abonar a aquella una compensación de un por- centaje sobre el importe de primas efectivamente percibidas y sobre el costo del servicio de préstamo de vehículos que el A.C.A. otorga a los asociados asegurados que hubieran sufrido un siniestro – corresponde concluir que no se han configurado los presupuestos de hecho que habi- litarían a exigir el aporte y la contribución a que se refieren los incs. f y h del citado art. 17 de la ley 19.518 sin que se haya alegado -ni ello surge de las constancias agregadas- que la figura societaria o las particulares modalidades de contratación hayan sido adoptadas para sustraerse del cumplimiento de una obligación.

INSTITUTO DE SERVICIOS SOCIALES PARA EL PERSONAL DE SEGUROS

Toda vez que los trabajadores del A.C.A. implicados en la operatoria bajo análisis cuentan con cobertura médica de la Obra Social del Per- sonal del Automóvil Club Argentino, y la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vi- vienda no podría ser elegida por ellos como prestadora en virtud de lo dispuesto por los arts. 2° de la ley 22.400 y 3° y 15 de la ley 19.518, el re- clamo de ésta última configura un enriquecimiento sin causa a su favor, pues el pago de los aportes y contribuciones carecería de prestaciones que lo justifiquen.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, revocó la sentencia de la anterior instancia y rechazó, en con- secuencia, la demanda entablada por la Caja de Seguros S.A, con el objeto de que la Obra Social de Seguros, Reaseguros, Capitalización, Ahorro y Préstamo para la Vivienda restituya el capital y los intereses liquidados con motivo de la sentencia dictada en el juicio ejecutivo que la obra social le había iniciado a la ahora actora (“O.S.S.E.G. c/ Caja de Seguros S.A. s/ ejecución ley 23.660”, expte. 57.082/99) -fs. 113/133, 489/491 y 5851587, de los cuerpos agregados, a los que me referiré en lo sucesivo, salvo aclaración en contrario-. En ese proceso, la aquí de- mandante fue condenada a abonar un certificado de deuda emitido por la obra social, por considerarla agente de retención de los aportes y contribuciones previstos por el artículo 17, incisos f) y h), de la ley 19.518, vinculados a la actividad del Automóvil Club Argentino (A C.A.).

Los jueces de la Sala III sostuvieron que la compensación que percibía el AC.A por parte de la Caja de Seguros S.A, en concepto de retribución o ganancia por la promoción de seguros (conforme lo esta- blece el artículo 8° del “Acuerdo General de Complementación Opera- tiva” que suscribieron), se asemeja a la retribución percibida por los productores de seguros, encuadrada en lo dispuesto por el artículo 17, incisos f) y h), de la ley 19.518.

Al respecto, valoraron las características de la actividad desple- gada por el A.C.A en beneficio e interés de la Caja de Seguros S.A., que se asemejan a aquellas que surgen de la ley 22.400, que establece el régimen de los productores asesores de seguros y agregaron que no obstaba a tal solución que el A.C.A. no tuviera aptitud legal para inscribirse como agente productor, pues un acuerdo privado no puede soslayar los derechos protegidos por normas de jerarquía constitucio- nal y de orden público. Resaltaron que el AC.A. realiza publicidad de la actividad aseguradora autocalificándose allí de intermediario en la oferta de seguros de la Caja de Seguros S.A.

Por último, el tribunal afirmó que una decisión distinta importaría una discriminación inversa, pues permitiría que todos aquellos que no cuenten con habilitación para ejercer la actividad no paguen los tributos que sí deben abonar los que cuentan con aptitud legal para desarrollarla.

Contra esa sentencia, tanto el Automóvil Club Argentino (citado como tercero) como la Caja de Seguros S.A., interpusieron sendos recursos extraordinarios, los que fueron rechazados (v. fs. 592/600, 601/615 Y 660). Sólo la Caja de Seguros S.A. insistió con la queja corres- pondiente, respecto de la cual el Tribunal corre vista (v. fs. 139/144 del cuaderno respectivo).

-II-

La recurrente sostiene que la interpretación que la sentencia hace del artículo 17 -incs. f) y h)- de la ley 19.518 viola su garantía de defensa enjuicio y debido proceso.

En particular, sostiene que si bien los jueces coinciden en que el

A.C.A. no es un productor de seguros, concluyen que se encontraba obligado a los aportes y contribuciones que surgen del certificado de deuda confeccionado por la obra social, con sustento en las normas mencionadas, aplicables a los productores de seguros. Explica tam- bién que el A.C.A. es una asociación sin fines de lucro por lo cual no puede ser un productor de seguros, que, además, no tiene ningún po- der otorgado para representar a la Caja de. Seguros S.A., ni percibe co- misiones, y que sólo es un tomador de un seguro colectivo que recibe compensaciones por los gastos que realiza.

Por otra parte, argumenta que resulta improcedente la aplicación del tributo a una persona no obligada, cuando esas imposiciones solo pueden ser creadas por ley. El pago de aportes y contribuciones – dice

– sólo se justifica si, a cambio, se obtiene’ un beneficio o prestación,

pues de otra manera, la obligación de pago constituye una confisca- ción como en el caso, pues la Obra Social del Seguro no atiende a sus empleados, como tampoco a los del A.C.A.

Asimismo, precisa que, en virtud de la disposición del interventor del Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS) dictada en el expe- diente 11.150/76 el23/11/76, ni su parte ni el A.C.A. deberían estar obli- gados a ingresar los aportes y contribuciones previstos en la ley 19.518.

Subsidiariamente, solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 17, incisos f) y h),de la ley 19.518 y de la resolución conjunta INOS ANSSAL 139 – 3625/95, en tanto prevén una contribución en ca- beza de terceros ajenos a la obra social que nada reciben de. la obra social.

-III-

En primer lugar, cabe precisar que los argumentos presentados por la recurrente como de naturaleza federal, estrictamente se cir- cunscriben a cuestionar la caracterización que hizo la alzada de la actividad desplegada por el AC.A, como así también la interpretación del Acuerdo General de Complementación Operativa suscripto entre el AC.A. y Caja de Seguros S.A, lo cual remite al examen de aspectos fácticos, probatorios y de derecho comí m, ajenos -como regla y por su naturaleza- a esta instancia extraordinaria (Fallos: 311:341; 312:184; 326:3485). Ello es así, máxime cuando la sentencia cuenta con motiva- ciones no federales suficientes que, más allá de su grado de acierto, la sustentan y permiten desestimar la tacha de arbitrariedad invocada –

v. doctrina de Fallos: 326:407; 327:1228, 3503; entre muchos otros-.

En efecto, el tribunal, para considerar improcedente la devolución de los importes percibidos por la obra social en concepto de aportes y contribuciones previstos por el artículo 17, incisos f) y h), de la ley 19.518, tuvo en cuenta la actividad real desplegada por el A.C.A., va- lorando al efecto el acuerdo suscripto entre éste y la Caja de Seguros

S.A. como así también la publicidad realizada por el A.C.A. en la que se promociona la concertación de contratos de seguros (v. fs. 569 y sitio web www.aca.org.ar).

En tales condiciones, los argumentos presentados por la recurren- te relativos a que el A.C.A., en su carácter de asociación civil sin fines de lucro, no es productor de seguros registrado en los términos de la ley 22.400, no logran conmover las premisas de las que parte el tribu- nal. En efecto, la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social no discute que el A.C.A. no es un productor regis-

trado legalmente; sin embargo, sostiene que realiza una actividad de intermediación en forma irregular por la cual percibe una retribución (v. Acuerdo General de Complementación Operativa, art. 8°, fs. 95/96), que la hace plausible de la obligación en cuestión.

En este punto, es oportuno señalar que el inciso f) ya citado prevé el aporte obligatorio de todos los productores en actividad, sean per- sonas físicas o jurídicas -tal es el caso del A.C.A.- que perciban “cual- quiera fuere su naturaleza o denominación comisiones de adquisición, de cobranzas, viáticos, premios y similares” (el subrayado me pertene- ce), incluyendo entonces, en principio, los gastos y costos. Así, devie- ne inconducente el planteo referido a que la retribución pactada en el acuerdo celebrado entre las partes tenga su causa expresa en gastos incurridos en la actividad.

Por lo demás, el hecho de que la obra social no atienda a los em- pleados de la Caja de Seguros S.A. ni a los del A.C.A., invocado por la recurrente, no resulta hábil para modificar lo resuelto, pues el artículo 17 de la ley 19.518 prevé que el patrimonio del instituto se forma con los recursos allí indicados entre los que se encuentra el aporte obliga- torio de los productores en actividad, que pueden ser, como en el caso, personas jurídicas. De tal forma, la afiliación de los empleados, tanto del A.C.A. como de la Caja de Seguros S.A., resulta irrelevante a los efectos de resolver el punto debatido.

Al respecto, es conveniente mencionar que la doctrina de la ar- bitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, sino que se dirige a cubrir casos excepcio- nales, en los que groseras deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de sustento normativo, impiden considerar al pronun- ciamiento de los jueces ordinarios, como una “sentencia fundada en ley” (Fallos: 324:4321; 325:3265, entre otros), situación que, conforme a lo expresado en los párrafos precedentes, no acaece en el supuesto de autos.

Por otra parte, en orden al planteo de invalidez constitucional del artículo 17, incisos f) y h), de la ley 19.518 y de la resolución conjunta INOS-ANSSAL 139 – 3625/95, presentado de manera subsidiaria por la parte actora, cabe señalar que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto constituye la más delicada de las funciones suscepti- bles de encomendarse a un tribunal, ya que configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la ultima ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ello sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución ade-

cuada del proceso, a la que cabe acudir en primer lugar (doctrina de Fallos: 327:1899; 330:2981; entre muchos otros).

En relación con ello, es dable precisar que la Caja de Seguros S.A. sustenta la invalidez de las normas en que el tributo no guardaría relación concreta con las prestaciones y que produce un enriqueci- miento sin causa para la obra social. Sin embargo, estos aspectos, además de revestir naturaleza fáctica, han obtenido adecuada res- puesta en la sentencia donde se señaló que la discusión se centra exclusivamente en la aplicación de la norma sustento de los aportes y contribuciones, y que una solución diversa a la adoptada, en el mar- co de un sistema que recepta la solidaridad contributiva, importaría una lesión al principio de igualdad -art. 16, C.N.- para aquellos pro- ductores de seguros habilitados para ejercer la actividad. Asimismo, tal como fue mencionado, la obligación involucra en el supuesto la actividad de una persona jurídica, más allá de la afiliación de sus em- pleados, lo que toma improcedente la defensa vinculada con la falta de contraprestación.

Así, la declaración de inconstitucionalidad exige siempre un sólido desarrollo argumental y fundamentos suficientes para que pueda ser atendida y, por lo tanto, debe contener no sólo el aserto de que la nor- ma objetada causa un agravio sino su acreditación, pues no compete a los tribunales hacer declaraciones generales abstractas (cfr. Fallos: 327:1899; 329:4135, entre otros), lo que dista de hallarse cumplido en estas actuaciones.

-IV-

Por lo expuesto, opino que corresponde desestimar la presente queja. Buenos Aires, 4 de mayo de 2017. Irma Adriana García Netto.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Caja de Seguros S.A. c/ Obra Social de la Actividad de Seguros Reaseguros Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda s/ art. 553 CPCC”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social revocó la sentencia de primera instancia y rechazó la demanda pro- movida por la Caja de Seguros S.A. (en adelante la Caja) contra la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda (O.S.Seg.), dirigida a obtener el reintegro de toda suma de dinero que la accionada pudiera haber percibido o fuera a percibir en virtud de la sentencia favorable que obtuvo en el juicio ejecutivo caratulado “O.S.Seg. c/ Caja de Seguros S.A.”, expte. 57.082/99.

2°) Que para decidir de ese modo, el a quo consideró que el régi- men de contribuciones establecido en la ley 19.518 era aplicable a la gestión desarrollada por el Automóvil Club Argentino (A.C.A.), pues aunque dicha entidad no era un productor de seguros, desarrollaba una actividad similar y recibía, en concepto de retribución o ganancia, una compensación por parte de la Caja que le generaba a la actora la obligación de ingresar los aportes y contribuciones del art. 17, incs. f y h de la referida ley 19.518.

3°) Que contra dicho pronunciamiento, la accionante dedujo el re- curso extraordinario –sustentado en la existencia de cuestión federal y en la arbitrariedad del fallo- que, denegado, motivó la presente queja.

La apelante sostiene que la actividad del A.C.A. no era susceptible de la asimilación planteada por el a quo y, en consecuencia, las com- pensaciones que le abonaba no corresponden al concepto del art. 17 de la ley 19.518. En este sentido, afirma que la interpretación dada por la alzada a los incs. f y h de dicha norma extiende indebidamente su ám- bito de aplicación vulnerando los principios establecidos en los arts. 4°, 17, 52 y 75 inc. 2 de la Constitución Nacional y otorga a la demandada un enriquecimiento sin causa.

Aduce que el fallo pretende que los textos legales mencionados se apliquen a situaciones ajenas a los supuestos allí previstos y que el a quo confunde la producción comercial de seguros, que consiste en intermediar en el mercado de cobertura de riesgos con un propósito económico, con la suscripción de un seguro colectivo por parte de una entidad sin fines de lucro para que sus asociados y dependientes se adhieran a él y cubran sus contingencias en mejores condiciones que

si lo hicieran en forma particular. Indica que las características de la operatoria surgen claramente del convenio celebrado con el A.C.A. y del informe contable producido en autos (fs. 388/390 vta.) y añade que las compensaciones abonadas no son comisiones.

Para el supuesto de que esta Corte confirmara el criterio que sus- tentó la sentencia recurrida, mantiene el planteo de inconstituciona- lidad del art. 17, incs. f y h de la ley 19.518 y de la resolución conjunta

I.N.O.S. A.N.S.S.A.L. 139 y 3625/95 -que disponen que los productores de seguros quedan obligatoriamente incorporados a la O.S.Seg.-, cuyo tratamiento fue omitido por la cámara.

4°) Que el recurso extraordinario planteado es formalmente admi- sible pues la apelante discute la inteligencia y alcance de la ley 19.518, de naturaleza federal (Fallos: 313:1160) y la decisión del superior tribu- nal de la causa fue contraria a las pretensiones que la actora fundó en ella (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

Por lo demás, los agravios referentes a la arbitrariedad de sen- tencia deben ser tratados en forma conjunta en tanto se encuentran inescindiblemente vinculados a la cuestión federal.

5°) Que mediante la ejecución que dio lugar a esta causa, la O.S.Seg. reclamó el pago de una deuda en concepto de aportes y contribuciones que fue determinada aplicando los porcentajes previstos en los incs. f y h del art. 17 de la ley 19.518 a los pagos que la Caja había efectuado al

A.C.A. entre julio de 1994 y diciembre de 1996.

6°) Que tales importes fueron abonados por gestiones realizadas en el marco del “Acuerdo General de Complementación Operativa” fir- mado por ambas entidades (fs. 78/111 del cuerpo I agregado por cuer- da). En ese convenio, el A.C.A. se había comprometido a tomar de la Caja un seguro colectivo y aportar los recursos humanos y materiales necesarios para organizar la incorporación de sus asociados a dicha cobertura, de acuerdo con las bases y condiciones pactadas. A su vez, la Caja se obligó a abonar al A.C.A. una compensación equivalente a la suma que resultara de calcular el veintiuno por ciento (21%) sobre el importe de primas efectivamente percibidas y el cincuenta por cien- to (50%) sobre el costo del servicio de préstamo de vehículos que el

A.C.A. otorga a los asociados asegurados que hubieran sufrido un si- niestro, entre otros rubros.

7°) Que corresponde dilucidar si las personas jurídicas involucra- das y las operaciones que las vinculan se encuentran comprendidas en las disposiciones de la ley 19.518 aludidas y, por lo tanto, alcanzadas por las obligaciones que ellas imponen.

Delimitada así la controversia, cabe señalar que del texto de los arts. 3°, 15 y 17 de la ley citada –cuya reproducción se omite en razón de brevedad- surge que la obligación de realizar aportes y contribuciones destinados al financiamiento de la O.S.Seg. tiene como causa la activi- dad de las personas que intervienen, de modo habitual y principal, en la concertación de contratos de seguros. Esta actividad de intermedia- ción es ejercida por agentes auxiliares de comercio cuyos contornos se encuentran delineados por la ley 22.400, que creó un registro especial en el que deben inscribirse quienes pretendan realizarla.

8°) Que, en función de lo establecido en los artículos citados en el considerando anterior, el aporte descripto en el art. 17 inc. f es exigi- ble a aquellos sujetos que encuadran en la categoría de productor de seguros, mientras que la contribución prescripta por el inc. h se exige a la entidad aseguradora beneficiada por la gestión del productor. La cuantía de estas cargas se establece como un porcentaje de las sumas que los productores perciben como retribución.

9°) Que en su condición de asociación civil sin fines de lucro, el

A.C.A. se halla impedido de actuar en la producción de seguros, ya que según los arts. 2° y 20 de la ley 22.400, la intermediación para la contratación de seguros solo puede ser ejercida por una persona física inscripta en el registro correspondiente o por una sociedad comercial integrada por productores inscriptos.

Esta circunstancia fue reconocida por la obra social demandada, pues cuando en la carta documento obrante a fs. 48/50 sostuvo que el

A.C.A. era y actuaba como un productor de seguros a título oneroso, agregó que ello era así “aunque escape a la figura típica del produc- tor-asesor de seguros de la ley 22.400, a la del agente institorio del art. 54 de la ley 17.418, a la de sociedades de productores autorizados por el art. 20 y subsig. de la ley 22.400 y su reglamentación, al mandato, a la gestión de negocios, etc.”.

  1. Que en lo atinente a las modalidades que caracterizan la re- lación entre la Caja y el A.C.A., no se ha refutado en la causa que el

Automóvil Club Argentino actúa como tomador de un seguro colecti- vo, lo que no concuerda con la actividad de un productor de seguros que, por definición, es ajeno a la operación concertada mediante su intermediación.

Por su parte, las sumas que la Caja se obligó a pagar al A.C.A. in- cluyen conceptos que no tienen el carácter retributivo propio de las comisiones por labores de asesoramiento o producción. Tal es el caso de las compensaciones por las inversiones realizadas por el A.C.A. con anterioridad a la firma del acuerdo, las que corresponden a los gastos que pudieran generarse a partir de la contratación del seguro colec- tivo, las relacionadas con la puesta a disposición de las dependencias ubicadas en edificios del A.C.A. en todo el país y las que resulten de compartir los costos de los préstamos de automotores a los asegura- dos que sufrieron un siniestro.

  1. Que esas características diferenciales de la operatoria exa- minada fueron destacadas por la actora y admitidas por el a quo. Ellas permiten concluir que, en rigor, no se han configurado en el caso los presupuestos de hecho que habilitarían a exigir el aporte y la contribución a que se refieren los incs. f y h del citado art. 17 de la ley 19.518, sin que se haya alegado -ni ello surge de las constancias agregadas- que la figura societaria o las particulares modalidades de contratación hayan sido adoptadas para sustraerse del cumpli- miento de una obligación.
  2. Que corresponde analizar, en consecuencia, si cabe extender los alcances de la carga legal a supuestos atípicos no descriptos en la norma. Para ello habrá de tomarse en consideración el sentido y finalidad esencial de las prescripciones en juego, que es la de proteger a los trabajadores del seguro frente a las contingencias de índole mé- dico-asistencial que pudieran acontecerles. Dicho propósito justifica establecer, en un contexto donde prima la solidaridad (Fallos: 335:146), aportes personales y contribuciones de los empleadores para finan- ciar a la obra social que otorga las prestaciones.

Que el designio legal no se cumpliría, en el caso, mediante pagos realizados a la demandada. Ello es así por cuanto los trabajadores del

A.C.A. directamente implicados en la operatoria bajo análisis cuentan con cobertura médica de la “Obra Social del Personal del Automóvil Club Argentino” (O.S.P.A.C.A.), y la O.S.Seg. demandada no podría ser

elegida por ellos como prestadora en virtud de lo dispuesto por los arts. 2° de la ley 22.400 y 3° y 15 de la ley 19.518.

  1. Que en tales condiciones, si se rechazara la demanda y de tal forma se convalidara el reclamo de la O.S.Seg. se configuraría un enri- quecimiento sin causa a su favor, pues el pago de los aportes y contri- buciones carecería de prestaciones que lo justifiquen.
  2. Que en atención a la forma en que se resuelve, deviene inoficio- so el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad formulado por la parte actora.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, el Tribu- nal resuelve: hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte nuevo pro- nunciamiento con arreglo a lo expresado. Reintégrese el depósito. No- tifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por la Caja de Seguros S.A., representada por el Dr. Al- berto Horacio Ares.

Tribunal de origen: Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social n° 5.


PETCOFF NAIDENOFF, LUIS S/ INCIDENTE DE INHIBITORIA

HABEAS CORPUS

Los aspectos fácticos del hábeas corpus colectivo – iniciado en repre- sentación de un grupo de personas, tanto adultas como menores, que se hallan alojadas en los centros de aislamiento por COVID-19 exis- tentes en la Provincia de Formosa – involucran valores centrales de

nuestra Constitución, como lo son la protección a la libertad y a los derechos humanos en general, en circunstancias tales que justifican un tratamiento excepcional por parte de la Corte; mas aún en cuanto la denuncia comprende a sujetos de tutela constitucional específica, como lo son las mujeres, niños y niñas (artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional).

LIBERTAD INDIVIDUAL

La libertad física, cuyo alto valor se funda en reiterados pasajes de la Constitución Nacional (Preámbulo, artículos 14, 15 y 18; artículo 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos VIII y XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículos 9° y 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; ar- tículos 9° y 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 15 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; y artículo 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros), opera como un derecho basal, pre- supuesto para el ejercicio de otros derechos constitucionales, para cuya regulación el constituyente ha requerido el cumplimiento de exigencias específicas, aplicables incluso en emergencia.

LIBERTAD CIVIL

Las libertades civiles pueden estar sujetas a restricciones y a regulacio- nes, pero estas deben ser razonables en relación a su objeto y adoptadas en interés de la comunidad, pues no sería constitucionalmente válido si a través de disposiciones arbitrarias se pudiera subvertir la noción de esas libertades.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Aunque el acierto o conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder Judicial, las leyes son susceptibles de reproche con base constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad.

COVID-19

Aun ante el escenario de emergencia que se verifica en el marco del COVID-19, las medidas que se adopten para hacer frente a la pande- mia y conlleven la regulación de derechos fundamentales deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales y la restricción a la libertad corporal debe satisfacer exigencias de razonabilidad.

COVID-19

Dada la trascendencia de las cuestiones involucradas, en forma ex- cepcional y con carácter previo a dirimir el conflicto de competencia planteado, la Corte, en su condición de custodio último de las garan- tías constitucionales, estima que es prioritario requerir información actualizada sobre la situación denunciada en relación a los centros de aislamiento preventivos de la Provincia de Formosa y encomendar a las autoridades públicas correspondientes que, lleven a cabo las ges- tiones necesarias para que -en el contexto de la emergencia declarada por la propagación del virus COVID-19-, sean respetados y protegidos los estándares constitucionales y convencionales concernientes a los derechos humanos.

FACULTADES DE LA CORTE SUPREMA

No existe óbice para que la Corte, antes de resolver la competencia del caso – habeas corpus iniciado en representación de un grupo de personas, tanto adultas como menores, que se hallan alojadas en los centros de aislamiento por COVID-19 en la Provincia de Formosa -, una vez que se emita el correspondiente dictamen fiscal necesario en los términos del artículo 2°, inciso f, de la ley 27.148-, adopte las medi- das imprescindibles que resulten idóneas para asegurar la vigencia de los principios constitucionales y de las obligaciones internacionales asumidas por la República Argentina, en tanto ello se inscribe en las atribuciones contempladas en el artículo 36, inciso 4°, del Código Pro- cesal Civil y Comercial de la Nación.

COVID-19

Corresponde exhortar al gobierno de la Provincia de Formosa sobre la necesidad de llevar a cabo el control y prevención de la propagación del virus COVID–19 con arreglo a los estándares constitucionales y con- vencionales concernientes a los derechos humanos, así como también acerca del deber impostergable que pesa sobre los tribunales de justicia de todo el país, en el marco de sus respectivas competencias, de brindar efectivo amparo a las personas cuyos derechos se ven amenazados o han sido ya vulnerados.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

El 27 de enero pasado la juez de feria a cargo del Juzgado de Instrucción y Correccional n° 2 de Formosa hizo lugar al planteo de incompetencia por inhibitoria presentado por la Fiscalía de Estado provincial y, en consecuencia, exhortó al Juzgado Federal n° 2 de esa sección a que se inhibiera de conocer en el expediente FRE 36/2001, caratulado “Petcoff Naidenoff, Luis s/habeas corpus”.

La juez federal rechazó el planteo en acatamiento de la sentencia dictada en la misma fecha por la Sala de Feria de la Cámara Federal de Casación Penal que declaró la competencia federal -hasta entonces negada por los jueces de las instancias anteriores- para conocer en esta acción de hábeas corpus.

Al tomar conocimiento de lo decidido, la juez local solicitó a su par federal la elevación del expediente principal a la Corte Suprema para que se dirimiera la cuestión en los términos del artículo 24, inciso 7°, del decreto ley 1285/58, lo que así fue cumplido.

Advierto, en primer lugar, que el conflicto no se ha trabado en forma correcta, pues de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal, si ha sido una cámara la que tomó la decisión sobre la competencia ob- jeto de la cuestión, es ese tribunal el que debió considerar el planteo inhibitorio y no el juez de primera instancia (conf. Fallos: 312:1624; 326:1644; 327:269).

Asimismo, y también según conocidos principios que rigen la mate- ria, es necesario que con carácter previo a determinar la competencia sean resueltas las apelaciones pendientes (Fallos: 327:3898; 328:318; y

el dictamen de esta Procuración General en el expte. CCF 485/2018/ CS1, del 8 de julio de 2020) y, en este sentido, surge del informe que acompaño al presente que la decisión de la Sala de Feria de la Cámara Federal de Casación Penal aludida por la señora juez federal ha sido impugnada por la Fiscalía de Estado de la provincia de Formosa, pese a haber promovido de manera simultánea el planteo de inhibición que originó esta contienda.

Además, el tribunal local no ha cumplido con la manda de elevar a la Corte todos los antecedentes de lo actuado ante sus estrados, omi- sión que priva a la Corte de información indispensable para resolver la cuestión, en especial cuando la propia juez formoseña refiere en el punto II) de la inhibitoria requerida que el 22 de enero último habría rechazado la acción de hábeas corpus, pese a que entonces se encon- traba pendiente de resolución el recurso de casación interpuesto con- tra la decisión de la Cámara Federal de Resistencia que había confir- mado la declinación de competencia a favor de la justicia provincial resuelta por la juez de sección, y ello supondría una contradicción con la doctrina según la cual la resolución sobre la competencia para juz- gar un hecho es presupuesto para el dictado de la que recaiga sobre el fondo del pleito (conf. Fallos: 316:3122; 321:248; 330:4260).

Por lo tanto, entiendo que en las condiciones señaladas la Corte se encuentra impedida de pronunciarse en el caso. Buenos Aires, 4 de febrero de 2021. Casal Eduardo Ezequiel.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que las presentes actuaciones llegan a esta Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud del conflicto positivo de competencia suscitado entre la justicia federal y la justicia provincial de Formosa en los términos del artículo 24, inciso 7°, del decreto-ley 1285/58.

Ambas jurisdicciones entendieron que son competentes para examinar la situación denunciada en el marco del hábeas corpus co- lectivo iniciado por Luis Carlos Petcoff Naidenoff en representación

de un grupo de personas, tanto adultas como menores, que se hallan alojadas en los centros de aislamiento por COVID-19 existentes en la provincia, las que recibirían un trato inhumano por parte de las auto- ridades locales que gestionan dichos establecimientos. A su vez, invo- cando el precedente de esta Corte Suprema en el caso “Rivera Vaca” (Fallos: 332:2544), el actor impulsó en el marco del hábeas corpus al- canzar al grupo amparado trascendiendo a las personas particulares que pudieran integrarlo en un momento determinado.

En particular, denunció las condiciones de alojamiento en el esta- dio Cincuentenario de la ciudad de Formosa –el cual está catalogado como centro de atención y aislamiento para casos leves, asintomáticos y sospechosos– cuyas instalaciones no cumplirían con los estándares mínimos de salubridad e higiene. Posteriormente, amplió su objeto para incluir a personas alojadas en la Escuela n° 42, la Escuela n° 19, y en el Colegio Gobernador Juan José Silva, en similares condiciones de aislamiento.

Describió el trato indigno al que –según afirmó– son sometidas las personas que deben permanecer en los centros de alojamiento y aislamiento bajo estricto control policial y, en algunos supuestos, por tiempo indeterminado. Resaltó, entre otras circunstancias, que los es- pacios de encierro no tienen ventilación, que no se respeta el distan- ciamiento de dos (2) metros entre personas, ni se garantizan las más mínimas condiciones de higiene y salubridad. Agregó que allí se deben tolerar “los reflectores prendidos casi las 24 hs para evitar cualquier situación indeseable, ya que como dijimos en un estadio de básquet/ vóley devenido en centro de atención y aislamiento, con fuerte pre- sencia policial profundiza el temor y angustia a los allí alojados” (cf. escrito de interposición de hábeas corpus).

Alertó que tales condiciones exponen a los alojados a una mayor posibilidad de contagio de COVID-19, toda vez que el Estado provincial obliga a compartir un mismo espacio a cientos de personas (de distin- tas edades y sexos), algunas de ellas con PCR positivo para COVID-19 y otras a la espera de los resultados o -incluso- con PCR negativo.

Entre las distintas situaciones puntuales denunciadas, identificó el caso de una niña que, tras recibir un resultado positivo de COVID-19, tuvo que permanecer siete días separada de su grupo familiar de los al menos diecisiete días que estuvo aislada. La trabajadora social que

la entrevistó trasmitió que la niña de 16 años había planteado que “por qué ella sigue allí, sola, sin ningún familiar siendo menor de edad” (cf. caso 1 de la presentación de hábeas corpus).

También incluyó el relato de una madre que sospecha que su bebé contrajo COVID-19 en el centro de alojamiento pues después de un primer examen con resultado negativo efectuado al llegar al mencio- nado centro, le realizaron un segundo análisis a su hijo, esta vez, con resultado positivo. La madre relató que el espacio se encuentra “po- bremente separado/dividido con lonas, no hay ventilación ni cambio de aire frente a las altas temperaturas que se deben soportar ahí” y que “siente mucho temor por estar conviviendo con personas total- mente desconocidas y rodeadas de policías” (cf. caso 6 de ampliación de hábeas corpus).

A su vez, relató la experiencia de una madre y sus hijos que narran que “el día jueves 7 de enero la policía se apersonó en el domicilio de los antes mencionados cerca de las 3 A.M. y los llevaron para hiso- parse” con fundamento en que uno de ellos era considerado contacto estrecho de una persona cuyo diagnóstico era positivo de COVID-19; describieron, según apuntó, que “las puertas y ventanas están traba- das, los baños están en muy malas condiciones de higiene, no sale agua, los inodoros están rotos” y expresaron que tienen “mucho mie- do porque todo el tiempo traen gente nueva algunas con covid posi- tivo y que los mezclan a todos en una misma pieza” (cf. caso 14 de la ampliación de hábeas corpus).

En concreto, el hábeas corpus interpuesto denunció las condicio- nes de alojamiento como inhumanas y sostuvo que las medidas des- criptas serían derivaciones de la decisión de las autoridades de la Provincia de Formosa de no permitir que las personas asintomáticas, leves o con contactos estrechos efectúen los aislamientos en sus do- micilios particulares. Afirmó que, al obligarlas a cumplir la cuarente- na en los centros de aislamiento -y en las condiciones mencionadas-, se violan garantías constitucionales fundamentales al tiempo que se desconocen las recomendaciones sobre aislamiento del Ministerio de Salud de la Nación.

2°) Que el 27 de enero pasado la jueza de feria a cargo del Juzgado de Instrucción y Correccional n° 2 de Formosa hizo lugar al planteo de incompetencia por inhibitoria presentado por la Fiscalía de Estado

provincial y, en consecuencia, exhortó al Juzgado Federal n° 2 de esa sección para que se inhiba de conocer en el expediente FRE 36/2021, caratulado “Petcoff Naidenoff, Luis s/ hábeas corpus”.

Por su parte, la jueza federal rechazó el planteo en acatamiento de la sentencia dictada en esa misma fecha por la Sala de Feria de la Cá- mara Federal de Casación Penal que –por mayoría- había declarado la competencia federal –hasta entonces negada por los jueces de las ins- tancias anteriores– para conocer en esta acción de hábeas corpus, con base en: 1) lo decidido por esta Corte en la causa “Lee, Carlos Roberto y otro” (Fallos: 343:1704); 2) que las medidas dictadas por la autoridad provincial responden a disposiciones de orden nacional dictadas en el marco de la política pública sanitaria establecida durante la pandemia por el Poder Ejecutivo Nacional; y 3) la -a su entender- naturaleza fe- deral del delito previsto y reprimido en el artículo 205 del Código Penal de la Nación, invocado por el presentante.

Al tomar conocimiento de lo decidido, la jueza local solicitó a su par federal la elevación del expediente a la Corte Suprema para que se dirima la cuestión en los términos del artículo 24, inciso 7°, del decre- to-ley 1285/58, lo que así fue cumplido.

A la situación precedentemente descripta, corresponde agregar que el 22 de enero de 2021 se dictó una resolución en la jurisdicción provincial rechazando el hábeas corpus presentado. Por otra parte, y luego de resistir la inhibitoria de la magistrada local, la señora jueza del Juzgado Federal n° 2 de Formosa declaró abstracto el hábeas cor- pus iniciado en favor de las personas individualizadas en el escrito de inicio al evaluar que, de los informes presentados en la causa y del propio testimonio de algunos de los beneficiarios, se desprendía que ninguno de ellos se encontraba alojado a esa altura de los aconteci- mientos en los centros de alojamiento de la provincia; también deses- timó la legitimación para representar a un colectivo indefinido en los términos de la ley 23.098 y del artículo 43 de la Constitución Nacional. Esta decisión fue, sin embargo, revocada en el ámbito de la Cámara Federal de Resistencia el 12 de febrero de este año.

Por último, no debe soslayarse que la decisión de la Cámara Fede- ral de Casación Penal en materia de competencia ha sido cuestiona- da por recurso extraordinario federal, que fue denegado, decisión que aún no se encuentra firme.

3°) Que una vez que el incidente de conflicto de competencia se encontraba radicado en esta Corte, la Fiscal de Estado de la Provin- cia de Formosa hizo saber al Tribunal nuevas circunstancias que a su entender guardaban estrecha relación con el objeto del hábeas corpus colectivo interpuesto.

Así, el pasado 5 de febrero la representante de la provincia ma- nifestó que se habían adoptado nuevas medidas sanitarias para la prevención del virus del COVID-19 y acompañó la resolución 151 del Ministro de Comunidad A/C del Ministerio de Desarrollo Humano que, en atención a “la evolución epidemiológica” de la provincia, ha- bía aprobado nuevos protocolos que modificaban las condiciones de aislamiento. En concreto, los nuevos protocolos si bien mantienen, en términos generales, que las condiciones de aislamiento deben ser cumplidas en centros de alojamiento habilitados a ese efecto, también permitirían a ciertas personas realizar cuarentenas en sus domicilios siempre y cuando una previa evaluación socio-ambiental así lo autorice.

Asimismo, el 11 de febrero, se presentó nuevamente la Fiscal de Estado y comunicó que el Centro de Atención Sanitaria “Estadio Poli- deportivo Cincuentenario” fue habilitado ante la irrupción de brotes de contagios en diferentes localidades de la provincia y funcionó durante las primeras semanas del corriente año. Agregó que en este Centro se llegó a internar a 200 pacientes asintomáticos o con síntomas leves de COVID-19. Por último, hizo saber al Tribunal que, ante la reducción de los contagios, circunstancia que adjudicó a la decisión de imponer la cuarentena preventiva y obligatoria en el Estadio Polideportivo, este centro de alojamiento fue desactivado, no permaneciendo a esa fecha ninguna persona allí alojada.

4°) Que el señor Procurador General de la Nación interino, al con- ferirse vista en los términos de la Ley del Ministerio Público Fiscal, manifestó la imposibilidad de expedirse con relación al conflicto de competencia suscitado.

Según la opinión fiscal, se identificaron tres óbices que le impedi- rían emitir un dictamen sobre el asunto.

En primer término, señaló que la contienda positiva no se halla correctamente trabada, pues debió darse intervención a la Cámara

Federal de Casación Penal para que ese órgano sostenga la decisión de declarar la competencia de la justicia federal.

En segundo lugar, advirtió que

existe

una apelación pendien-

te de resolución, respecto de la decisión de asignar el conocimiento del asunto a la justicia federal, ya que ello fue cuestionado por vía de recurso extraordinario por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Formosa. Para ello, invocó la jurisprudencia de este Tribunal sobre la necesidad de resolver las apelaciones antes de dirimir las contiendas de competencia.

Finalmente, indicó que, aun cuando son necesarios para dirimir el conflicto competencial, no cuenta con los antecedentes producidos en sede de la justicia local de Formosa para admitir la inhibitoria introdu- cida por la Fiscalía de Estado de la provincia.

5°) Que los aspectos fácticos descriptos en el hábeas corpus colec- tivo involucran valores centrales de nuestra Constitución, como lo son la protección a la libertad y a los derechos humanos en general, en cir- cunstancias tales que justifican un tratamiento excepcional por parte de esta Corte. Más aún en cuanto la denuncia comprende a sujetos de tutela constitucional específica, como lo son las mujeres, niños y niñas (artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional).

En este sentido, en 1984, al resolver el caso “Fiorentino” en el mar- co del restablecimiento de la democracia constitucional, se recordaron los principios políticos republicanos que inspiraron la Constitución de 1853, esto es, que sus artículos 18 y 19 contenían la salvaguarda del fundamento último del Estado republicano: la más plena tutela de la libertad personal (Fallos: 306:1752, voto del juez Petracchi, consideran- do 5°). En esa ocasión se destacaron las palabras de Alberdi, quien señaló que “escritos o no, hollados o respetados, se pueden reputar principios conquistados para siempre por la revolución republicana y esculpidos en la conciencia de las poblaciones, los siguientes… la libertad de su persona, la inviolabilidad de la vida, de la casa, de la dignidad” (Juan Bautista Alberdi, Derecho Público Provincial Argen- tino, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 55).

En efecto, la libertad física, cuyo alto valor se funda en reiterados pasajes de la Constitución Nacional (Preámbulo, artículos 14, 15 y 18; artículo 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

artículos VIII y XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículos 9° y 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos 9° y 12 del Pacto Internacional de De- rechos Civiles y Políticos; artículo 15 de la Convención sobre la Eli- minación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; y artículo 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros), opera como un derecho basal, presupuesto para el ejercicio de otros derechos constitucionales, para cuya regulación el constituyente ha requerido el cumplimiento de exigencias específicas, aplicables inclu- so en emergencia.

En esta inteligencia, las libertades civiles pueden estar sujetas a restricciones y a regulaciones, pero estas deben ser razonables en re- lación a su objeto y adoptadas en interés de la comunidad, pues no se- ría constitucionalmente válido si a través de disposiciones arbitrarias se pudiera subvertir la noción de esas libertades.

6°) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 9 de abril de 2020 emitió una Declaración titulada “COVID-19 y Derechos Huma- nos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de Derechos Humanos y respetando las obligaciones internacionales”, a fin de instar a que la adopción y la implementación de medidas, den- tro de la estrategia y esfuerzos que los Estados Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos están realizando para abordar y contener esta situación que concierne a la vida y salud pública, se efec- túe en el marco del Estado de Derecho, con el pleno respeto a los instru- mentos interamericanos de protección de los derechos humanos y los estándares desarrollados en la jurisprudencia de ese tribunal.

Entre las consideraciones particulares incluidas en dicha decla- ración, cabe destacar, por su atinencia al caso y en tanto esta Corte la comparte, que: “Todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporal- mente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a crite- rios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporciona- les, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos”.

A su vez, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es- tableció con posterioridad las “Directrices Interamericanas sobre los

Derechos Humanos de las personas con COVID-19”, cuyo apartado 14 establece que “[e]n el caso de que se requiera realizar un período de aislamiento físico o cuarentena para las personas con COVID-19, las personas tienen el derecho a ser informadas sobre la naturaleza, necesidad y condiciones donde se la realizaría, incluyendo a sus fa- miliares. Cuando los Estados habiliten ambientes destinados a este objeto deberán velar por que sean adecuados con acceso a instala- ciones sanitarias” (resolución 4/2020 de la citada Comisión).

En esa línea, el Comité de Derechos del Niño, en su declaración del 8 de abril de 2020, ha advertido sobre el grave efecto físico, emocio- nal y psicológico de la pandemia COVID-19 en los niños y ha formulado un llamado a los Estados para proteger sus derechos, incluyendo en su pedido el liberar a los niños de todas las formas de detención o encie- rro, siempre que sea posible, y proporcionar a los niños que no pueden ser liberados de los medios para mantener un contacto regular con sus familias (punto 8).

7°) Que, en el transcurso del año 2020 y en relación con planteos específicos vinculados a los regímenes jurídicos dictados como con- secuencia de la pandemia COVID-19, esta Corte, como custodio de las garantías constitucionales y dejando a salvo lo que en definitiva fuera a decidir respecto de su competencia para intervenir en los respectivos procesos, ha requerido a las jurisdicciones provinciales involucradas los informes necesarios a los efectos de considerar las situaciones allí denunciadas (autos CSJ 475/2020 “Crescia, Ernesto Omar c/ Salta, Provincia de s/ amparo”; CSJ 476/2020 “Borge, María Sol c/ San Luis, Provincia s/ medida autosatisfactiva”; CSJ 2237/2020 “Maggi, Mariano c/ Corrientes, Provincia de s/ medida autosatisfactiva”; FRE 1674/2020 “Licores Nordeste SRL c/ Corrientes, Provincia de s/ amparo”; FCB 6364/2020 “Sociedad Rural de Río Cuarto y otros c/ San Luis, Provincia de s/ amparo”; y CSJ 592/2020 “Petcoff Naidenoff, Luis Carlos c/ For- mosa, Provincia de s/ amparo – habeas corpus”, pronunciamientos del 10 de septiembre de 2020, y sentencias del 29 de octubre de 2020 en las causas CSJ 592/2020 “Petcoff ” y FRE 2774/2020 “Lee, Carlos Roberto y otro c/ Consejo de Atención Integral de la Emergencia Covid-19 Pro- vincia de Formosa s/ amparo – amparo colectivo – expediente digital”).

En la referida causa “Maggi”, además de efectuar el aludido pe- dido de informes, y siempre dejando a salvo lo que en definitiva resol- viera sobre la competencia en el caso, dispuso una medida cautelar

innovativa en virtud de la cual ordenó a la Provincia de Corrientes que arbitrara las medidas necesarias para que el actor pudiese ingresar desde la Provincia del Chaco por el puente General Belgrano para asistir diariamente a su madre durante el tratamiento oncológico que esta debía realizarse en la ciudad de Corrientes (Fallos: 343:930).

Posteriormente, respecto de la Provincia de Formosa, en la cau- sa citada FRE 2774/2020/CS1 “Lee” dispuso que se arbitraran los me- dios necesarios para garantizar el efectivo ingreso al territorio pro- vincial -con cumplimiento de las medidas sanitarias que se estimaran pertinentes- de todos los ciudadanos que lo hubieran solicitado, den- tro del plazo máximo de quince días, en el entendimiento de que, en los hechos, las restricciones establecidas por las autoridades locales no superaban “…el test de razonabilidad que establece el artículo 28 de la Constitución Nacional, al suprimir libertades individuales más allá de lo tolerable” (Fallos: 343:1704, considerando 9°). En este último precedente el Tribunal destacó, además, que “aun cuando es cierto que no hay derechos absolutos, no menos cierto es que el po- der del gobierno para recortarlos de acuerdo con sus necesidades, sean o no de emergencia, es mucho menos que absoluto. Los tribu- nales deben examinar con creciente rigor las intervenciones en los derechos individuales, a medida que estas se tornan más intensas y prolongadas, para establecer no solo si está justificada la validez en general de la medida, sino también su alcance” (Fallos: 343:1704, considerando 7°).

Así, este Tribunal ha establecido que, aunque el acierto o con- veniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder Judicial, las leyes son susceptibles de reproche con base constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya reali- zación procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad (Fallos: 310:2845; 311:394; 312:435, entre otros).

En síntesis, aun ante el escenario de emergencia que se verifica en el marco del COVID-19, conforme ha señalado este Tribunal, las medidas que se adopten para hacer frente a la pandemia y conlleven la regulación de derechos fundamentales deben ser limitadas tem- poralmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y propor- cionales (cfr. Fallos: 343:930 y 1704). Con arreglo a lo expresado, cabe

afirmar que la restricción a la libertad corporal debe satisfacer exi- gencias de razonabilidad.

8°) Que, dada la trascendencia de las cuestiones involucradas, en forma excepcional y con carácter previo a dirimir el conflicto de com- petencia planteado, esta Corte, en su condición de custodio último de las garantías constitucionales, estima que es prioritario requerir in- formación actualizada sobre la situación denunciada en relación a los centros de aislamiento preventivos de la Provincia de Formosa y enco- mendar a las autoridades públicas correspondientes que, lleven a cabo las gestiones necesarias para que -en el contexto de la emergencia declarada por la propagación del virus COVID-19-, sean respetados y protegidos los estándares constitucionales y convencionales concer- nientes a los derechos humanos.

A la luz de lo expuesto, no existe óbice para que esta Corte, antes de resolver la competencia del caso -una vez que se emita el correspon- diente dictamen fiscal necesario en los términos del artículo 2°, inciso f, de la ley 27.148-, adopte las medidas imprescindibles que resulten idó- neas para asegurar la vigencia de los principios constitucionales y de las obligaciones internacionales asumidas por la República Argentina, en tanto la decisión a que arriba el Tribunal se inscribe en las atribuciones contempladas en el artículo 36, inciso 4°, del Código Procesal Civil y Co- mercial de la Nación (cfr. causa FCB 6364/2020 “Sociedad Rural de Río Cuarto y otros c/ Provincia de San Luis – Poder Ejecutivo s/ amparo ley 16.986”, resolución del 10 de septiembre de 2020).

Por ello, y sin perjuicio de lo que en definitiva se decida respecto del conflicto de competencia, se resuelve:

  1. Requerir a la Provincia de Formosa que informe a esta Corte en el plazo de tres (3) días:

1°) si el Centro de Atención Sanitaria ubicado en el “Estadio Poli- deportivo Cincuentenario” ha sido desactivado de manera definitiva, o si se trata de una resolución condicionada a la reducción en el nivel de contagios y, en tal caso, bajo qué pautas se procedería a su reapertura;

2°) si subsisten en actividad otros centros de internación que fun- cionen bajo las mismas condiciones que las referidas por la Fiscalía de

Estado de la Provincia de Formosa respecto del “Estadio Polideporti- vo Cincuentenario”; y

3°) sobre los protocolos para la protección de derechos humanos que deben respetar las autoridades provinciales que controlan y apli- can la regulación sanitaria, incluso respecto de quienes cumplan cua- rentenas domiciliarias.

  1. Exhortar al gobierno de la Provincia de Formosa sobre la ne- cesidad de llevar a cabo el control y prevención de la propagación del virus COVID–19 con arreglo a los estándares constitucionales y con- vencionales concernientes a los derechos humanos, así como también acerca del deber impostergable que pesa sobre los tribunales de jus- ticia de todo el país, en el marco de sus respectivas competencias, de brindar efectivo amparo a las personas cuyos derechos se ven amena- zados o han sido ya vulnerados.

Notifíquese.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.


MONTERO, ABELARDO C/ DIRECCIÓN GENERAL IMPOSITIVA S/ RECURSO DIRECTO DE ORGANISMO EXTERNO

INTERPRETACION DE LA LEY

En la tarea de esclarecer la inteligencia de las normas federales, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de la cámara ni del recurrente, sino que le corresponde realizar una declaratoria sobre el punto disputado (art. 16 de la ley 48), según la interpretación que rectamente le otorgue.

EXENCION IMPOSITIVA

Las normas que consagran exenciones impositivas deben interpretarse en forma tal que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con los principios de una razonable y discreta interpretación.

EXENCION IMPOSITIVA

Las exenciones tributarias deben resultar de la letra de la ley, de la in- dudable intención del legislador o de la necesaria implicación de las nor- mas que las establezcan, y fuera de esos casos corresponde la interpre- tación estricta de las cláusulas respectivas, por lo que, en caso de duda, deben ser resueltas en forma adversa a quien invoca el beneficio fiscal.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS

Los intereses pagados mediante entrega de bonos de consolidación en moneda nacional Cuarta Serie 2% no integran las condiciones financie- ras de título público alguno, y en consecuencia, no se encuentran com- prendidos en la exención prevista en el punto 4 del art. 36 bis de la ley 23.576, según la modificación dispuesta por la ley 23.962.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS

Los bonos entregados en pago de los intereses devengados entre las fechas de emisión de los títulos públicos se encuentran alcanzados por el impuesto a las ganancias por representar el resarcimiento por la mora en el cumplimiento de la obligación principal a cargo del deudor y constituir ganancias indirectas gravadas en virtud de lo dispuesto en los arts. 1, 2 y 45 –inc. a- de la ley del impuesto a las ganancias (t.o. en 1997 y sus modif.) y del art. 8 – primer párrafo de su decreto reglamentario.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS

Las diferencias de cambio abonadas mediante la entrega de bonos de consolidación en moneda nacional Cuarta Serie 2% no se hallan exentas del impuesto a las ganancias, pues, aun cuando por vía de hipótesis se

considere que tales conceptos configuran “un ajuste de capital” en los términos del punto 4 del primer párrafo del art. 36 bis de la ley 23.576, lo cierto es que la actora no ha acreditado que las diferencias de cambio hayan sido creadas y se encuentren documentadas en los títulos que instrumentaron los bonos de consolidación, al margen de que los ex- presados en dólares estadounidenses nunca fueron entregados sino, por el contrario, las mentadas diferencias de cambio tienen origen en la pesificación de la deuda originalmente consolidada en dólares esta- dounidenses según lo establecido por el art. 10 de la ley 25.565, el art. 1 del decreto 1873/2002 y el art. 5, inc. a –ap. I- de la resolución 638/2002 del Ministerio de Economía.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 87/90, la Sala “D” del Tribunal Fiscal de la Nación revocó la resolución (DV RRII) 241/2010, mediante la cual la AFIP había deter- minado de oficio el impuesto a las ganancias de Abelardo Montero, correspondiente al ejercicio 2003, con sus accesorios. El Fisco consi- deró que se había omitido el ingreso del gravamen por los conceptos de “intereses” y “diferencia de cambio” en razón de sumas percibidas cuyo origen era el cobro de una deuda de $300.000 por honorarios pro- fesionales regulados judicialmente, que fueron primero consolidados en los términos de la ley 25.344, optando el actor por recibir bonos ex- presados en dólares estadounidenses, posteriormente transformados a pesos, a razón de US$l igual a $1,40, más la actualización por el coefi- ciente de estabilización de referencia (CER).

Indicó el citado tribunal que la discrepancia con el Fisco surgía a raíz de habérsele acreditado, en el ejercicio 2003, 467.303 Bonos de Consolidación en Pesos 4ta. Serie 2% (Especie PR 12), emitidos el 3/2/2003, mediante resolución 638/02 del Ministerio de Economía, con motivo de la “pesificación” de la deuda del Estado Nacional, original- mente consolidada en dólares estadounidenses, en los términos de las leyes 25.561, 25.565 Y decretos 471/02 y 1873/02.

Destacó que el actor imputó $300.000 como renta de cuarta cate- goría -y que obló el gravamen por ellos-, mientras que por $120.000

-diferencia de cambio- y $47.303 –intereses resarcitorios- los consideró exentos. Agregó que los bonos fueron valuados según la cotización del

día 7/3/2003, a $30,50 cada 100, fecha en la que fue notificado de la acre- ditación de esos bonos.

Por otra parte, señaló que la Caja de Valores S.A. informó que el 24/9/2003 el apelante había recibido la transferencia de dichos títu- los, por orden del juzgado interviniente, los que fueron depositados el 3/10/2003 en la cuenta comitente 1953 del Banco de Galicia y Buenos Aires, siendo la cotización en esa fecha de $68,50 cada 100, momento en que el Fisco considera que se realizó la percepción.

Adujo que para dirimir la controversia, hay que tener presente que el art. 20, inc. k), de la ley 20.628 (t. o. en 1997 y sus modificaciones) es- tablece una exención para ciertos títulos emitidos por entidades oficia- les, y que el art. 36 bis de la ley 23.576 -agregado por la ley 23.962- dis- pone igual beneficio para las denominadas “obligaciones negociables” emitidas en los términos de esa normativa. Y que la ley 23.982, art. 24, previó expresamente que los bonos de consolidación tendrían el trata- miento impositivo asignado en el art. 36 bis de la ley 23.962.

Por tal razón, consideró que tanto los intereses como las diferen- cias de cambio -motivos del ajuste- se encontraban exentos del grava- men, al ser claramente intereses, actualizaciones o ajustes de capi- tal, es decir rubros que no representan el capital original. Añadió que esta solución no se ve torcida por lo dispuesto en el arto 8° del decreto reglamentario de la ley del impuesto, toda vez que aunque tales con- ceptos se reputen como “ganancia indirecta” de esos bonos, siguen gozando de una exención específica a su respecto.

-II-

A fs. 155/159, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó lo decidido en la instan- cia anterior en cuanto al fondo del asunto debatido, pero lo revocó en cuanto a las costas, las que fueron cargadas a la demandada.

Estimó que la decisión del tribunal administrativo no luce como arbitraria, ni se advierte una violación manifiesta de las formas legales en el procedimiento seguido ante él sino una mera ·discrepancia con el resultado al que se arribó.

Pese a advertir que la expresión de agravios del Fisco no cumplió con la carga procesal del art. 265 CPCCN, en tanto no contiene una crítica concreta y razonada de la sentencia recurrida, señaló que el art. 24 de la ley 23.982, aplicable en virtud de la remisión realizada por su similar 25.344, determinó que los bonos de consolidación tendrían el tratamiento impositivo previsto para las obligaciones negociables

de la ley 23.576, motivo por el cual los rubros aquí debatidos quedan alcanzados por la franquicia indicada.

-III-

La AFIP interpuso el recurso extraordinario obrante a fs. 163/180.

Sostuvo que la cámara realizó una errónea interpretación de las normas federales que regulan el caso, en especial del art. 8 o del de- creto reglamentario de la ley del impuesto a las ganancias, en cuanto aclara que los beneficios a que se refiere el apartado 1) del arto 2 0 de la ley comprenden también los que sean una consecuencia indirecta de la actividad generadora de la renta.

Asimismo, tachó de arbitraria la decisión, ya que no reparó en distinguir las distintas fechas en que los bonos fueron puestos a dis- posición de la actora, realizando un análisis simplista del punto. En particular, adujo que el a quo confundió los intereses de los bonos de consolidación con los intereses y las diferencias de cambio resultante de la conversión a pesos de la acreencia de la actora, quien optó por recibir bonos en dólares en su oportunidad.

A fs. 186/186 vta. el recurso fue parcialmente concedido, rechazán- doselo en cuanto a la arbitrariedad endilgada a la sentencia, lo que originó la presentación directa del expediente CAF 23444/2015/1/RH1 que corre por cuerda y que, por motivos de economía procesal, será objeto de tratamiento en este dictamen.

-IV-

A mi modo de ver, el recurso federal es formalmente procedente, dado que se ha cuestionado la inteligencia de normas federales –art. 36 bis de la ley 23.576, arts. 1°, 2°, 18, 20, incs. k) y v), 79 y cc. de la ley del impuesto a las ganancias y la sentencia definitiva del tribunal superior de la causa ha sido contraria al derecho que la apelante fundó en aqué- lla (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

Además, no es ocioso recordar que, en su tarea de establecer la correcta interpretación de las normas de carácter federal, V. E. no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado y del recu- rrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (art. 16, ley 48), según la inteligencia que rectamente les otorgue (arg. Fallos: 307:1457; 320:1915, entre otros).

-V-

Así las cosas, adelanto que, en mi opinión, la sentencia apelada debe confirmarse.

En efecto, es claro que la deuda de la actora, generada por su ac- tuación forense, y que proviene de una regulación de honorarios del ejercicio 1999, quedó alcanzada por la consolidación de deudas dis- puesta por el art. 13 de la ley 25.344. Y también lo es que ésta remite a lo dispuesto por la ley 23.982, cuyo arto 24, a su turno, dispuso que “Los Bonos de Consolidación y Bonos de Consolidación de Deudas Pre- visionales tendrán el tratamiento impositivo previsto en el artículo 36 bis de la Ley N° 23.962, modificatoria del régimen de obligaciones negociables creado por la Ley N° 23.576”.

A su vez, este último precepto ordena el tratamiento impositivo a brindar a las obligaciones negociables y, en lo que ahora interesa, es- tablece que “(…) 4. Quedan exentos del impuesto a las ganancias los intereses, ajustes de capital (…)”.

Por ende estimo -al igual que lo hicieron las instancias anteriores- que es claro el tratamiento impositivo a brindar tanto a los bonos como a sus accesorios, sean éstos intereses, actualizaciones o ajustes de ca- pital. En consecuencia, quedan abarcados por esta franquicia los ru- bros cuestionados por la demandada, que claramente son accesorios de ese capital, más precisamente intereses y el componente derivado de la misma reexpresión en moneda nacional más el CER.

Es inveterada doctrina de V. E. que cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplica- ción (Fallos: 320:2145, cons. 6° y su cita), y que es adecuado dar a las palabras de la ley el significado que tienen en el lenguaje común (Fa- llos: 302:429), o bien en el sentido más obvio del entendimiento común (Fallos: 320:2649). Sobre la base de dichas pautas hermenéuticas, me parece evidente que el arto 36 bis de la ley 23.576 abarca dentro del beneficio fiscal que instaura, sin duda alguna, a los conceptos aquí disputados.

Entiendo que no altera lo aquí sostenido el argumento del Fisco ba- sado en distinguir entre “los intereses de los Bonos de Consolidación” y “los intereses y diferencias de cambio resultante de la conversión a pesos de la acreencia solicitada en dólares estadounidenses” (ver fs. 174 vta.), ya que tal diferencia no surge del texto de la norma que con- tiene la franquicia ni permite abrir una presunta brecha en ella.

Resulta aquí de aplicación la doctrina de V. E. que postula que no corresponde a los jueces introducir distinciones cuando el precepto no

lo hace pues, según el conocido adagio, ubí lex non dístínguít, nec nos dístínguere debemus (Fallos: 304:226, voto del juez Gabrielli; 331:2453, 339:713; y sentencia en la causa S.268, L.XLVII, “Suárez, Julio Everto c/ M. J. Y DDHH – art. 60 ley 24.411 – resol. 1305/07 – ex. 142.195/04”, del 7/7/2012, entre otros).

Por último, y a todo evento, no es ocioso señalar que el beneficio fiscal que rige el caso no se ve alterado por lo que dispone el art. 98 de la ley 20.628, debido a que este último precepto afecta a “los contribu- yentes a que se refieren los incisos a), b) y c) del artículo 49”, siendo la actora una persona física no alcanzada por esta norma.

-VI-

En virtud de lo expuesto, considero que debe estimarse formal- mente admisible el recurso extraordinario y confirmarse la sentencia apelada. Buenos Aires, .19 de abril de 2017. Laura M. Monti

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021. Vistos los autos: “Montero, Abelardo c/ Dirección General Imposi-

tiva s/ recurso directo de organismo externo”.

Considerando:

1º) Que la AFIP-DGI determinó de oficio el impuesto a las ga- nancias del período fiscal 2003 a cargo del señor Abelardo Montero, liquidó intereses y le aplicó una multa equivalente al 70% del im- porte del gravamen presuntamente omitido con sustento en el art. 45 de la ley 11.683 (t.o. en 1998 y modificaciones). Para así proceder el Fisco Nacional impugnó la declaración jurada del contribuyente por considerar que había imputado como renta gravada solo una parte de los bonos de consolidación percibidos por aquel en pago de los honorarios regulados por su actuación como perito contador en juicio. Asimismo impugnó el valor de cotización respectivo por con- siderar que correspondía consignar uno mayor al tenido en cuenta por el señor Montero.

2º) Que de las constancias del expediente surge que esta Corte re- guló el 30 de junio de 1999 en la causa CSJ 297/1998 (34-A)/CS1 “Astille- ros Ortholan S.R.L. -incidente II- c/ Estado Nacional (Mrio. de Obras y Servicios Públicos) s/ contrato obra pública” los honorarios del señor Abelardo Montero en la suma de $ 300.000 por su intervención como perito contador en el expediente principal, y que el pago de la referi- da deuda por parte del Estado Nacional no se hizo efectivo mediante el pertinente procedimiento de previsión presupuestaria solicitado por el contribuyente para el año 2001 porque, ínterin, la deuda resultó consolidada en los términos de la ley 25.344 –B.O. 21 de noviembre de 2000- y su reglamentación por ser anterior al 1º de enero de 2000. De acuerdo con las alternativas previstas en ese régimen normativo Mon- tero optó por recibir el pago de su acreencia en bonos de consolida- ción en dólares estadounidenses por un valor nominal de U$S 300.000 a la paridad U$S 1 = $ 1, con fecha de emisión 1º de enero de 2000 (art. 24 del decreto 1116/2000). Mientras se hallaba pendiente la entrega de los referidos títulos el Estado Nacional declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria (art. 1º de la ley 25.561), y posteriormente dio por cancelada la op- ción de los acreedores a recibir bonos de consolidación en dólares estadounidenses, ordenando que las obligaciones que originalmente hubiesen sido pactadas en esa moneda, y los formularios de requeri- miento de pago ingresados a la Oficina Nacional de Crédito Público dependiente de la Secretaría de Finanzas del Ministerio de Econo- mía e Infraestructura que no hubiesen sido cancelados a la fecha de promulgación de la ley nacional de presupuesto para el ejercicio 2002 serían convertidos a moneda nacional en las condiciones que deter- minase la reglamentación (art. 10 de la ley 25.565). En consecuencia la deuda consolidada de U$S 300.000 quedó pesificada en la cantidad de

$ 420.000 al tipo de cambio U$S 1 = $ 1,40 y dicho monto fue cancelado mediante la entrega de Bonos de Consolidación en Moneda Nacional Cuarta Serie 2% con fecha de emisión 3 de febrero de 2002 (confr. art. 1º del decreto 471/2002, arts. 1º -inc. b-, 2º y 7º del decreto 1873/2002 y arts. 1º -inc. a- y 3º -inc. b- de la resolución 638/2002 del Ministe- rio de Economía). También se cancelaron los intereses, calculados a la tasa LIBO sobre el monto de la deuda originalmente consolidada en dólares, devengados entre ambas fechas de emisión de los bonos mencionados -1º de enero de 2000 y 2 de febrero de 2002-, por lo que dicha suma, pesificada a la relación U$S 1 = $ 1,40, arrojó un monto de $ 47.303, que también fue cancelado mediante la entrega de Bonos de Consolidación en Moneda Nacional Cuarta Serie 2% (confr. art. 5º,

punto I de la resolución del Ministerio de Economía 638/2002). De ma- nera tal que la deuda total reconocida al contribuyente ascendió a la suma de $ 467.303 que fue abonada por el Estado Nacional mediante depósito a nombre del señor Montero de 467.303 Bonos de Consolida- ción en Moneda Nacional Cuarta Serie 2% por valor nominal $ 467.303 (confr. act. adm., Anexo IV al expte.: 1-253246-08, solapa interna actua- ción no. 10056-2733-2005, fs. 143 y 155/156).

3º) Que en sede administrativa el contribuyente argumentó que de los 467.303 bonos recibidos imputó en su declaración jurada como ren- tas de la cuarta categoría del art. 79, inc. f de la ley del impuesto a las ganancias la cantidad de 300.000 bonos valuados en $ 91.500 -a la razón de $ 30,50 por cada 100 unidades según la cotización del 7 de marzo de 2003 en que adujo haber tomado conocimiento de la acreditación de los referidos títulos en cuenta, y en consecuencia, de su incorpora- ción al patrimonio- que atribuyó exclusivamente al pago de honorarios por su labor judicial como perito. Asimismo, explicó que declaró como renta exenta 120.000 bonos que atribuyó al pago de las diferencias de cambio originadas en la pesificación de la deuda original y que valuó en $ 36.600 según la cotización antes indicada. Al respecto alegó que no correspondía computar dichas diferencias de cambio como acce- sorias de los honorarios porque las normas de consolidación habían dispuesto la novación de la deuda original y tales conceptos debían ser tratados como rentas derivadas de títulos públicos, exentas por apli- cación del art. 36 bis de la ley 23.576 de obligaciones negociables y del art. 20, inc. v de la ley de impuesto a las ganancias. Finalmente, adujo que había imputado como renta no gravada los restantes 47.303 bonos representativos del pago de los intereses devengados entre la fecha de corte de la deuda original y la fecha de emisión de los títulos definiti- vos, concepto que valuó en $ 14.427,42 según la cotización mencionada, por entender que dichos accesorios tampoco tenían ninguna relación con su trabajo profesional. Sobre el punto agregó que las diferencias de cambio y los intereses se encuentran fuera del objeto del impuesto a las ganancias en tanto la actividad desarrollada por el contribuyente no tiene la potencialidad de generar tales conceptos pues no obedecen a ninguna circunstancia que se relacione con aquella sino con un acto estatal que pretende la salida de una situación de emergencia median- te un modo anormal de cancelación de deudas. En el mismo sentido aseveró que tales conceptos no se encuentran gravados por la ley del impuesto al no encontrarse expresamente previstos dentro de las ga- nancias de la segunda categoría.

4º) Que al fundar la determinación de oficio el Fisco Nacional con- sideró que el contribuyente declaró equívocamente como renta exenta los 120.000 bonos atribuidos al pago de diferencias de cambio, y que por el contrario, dichas ganancias se encontraban gravadas hasta el momento de su imputación al balance fiscal según lo establece el art. 20 –inc. v- de la ley del impuesto a las ganancias. Asimismo afirmó que los 47.303 bonos entregados en pago de los intereses devengados entre las fechas de emisión de ambos títulos también debían tributar el impuesto, pues representaban el resarcimiento por la mora en el cumplimiento de la obligación principal a cargo del deudor, y en con- secuencia, constituían ganancias indirectas alcanzadas en virtud de lo dispuesto en los arts. 1º, 2º y 45 –inc. a- de la citada ley y del art. 8º -1º párr.- de su decreto reglamentario. Finalmente observó que los

467.303 bonos percibidos por el señor Montero debían valuarse según la cotización vigente al 3 de octubre de 2003 –consistente en $ 68,50 por cada 100 bonos- en lugar del valor tomado por aquel, cálculo que determinaba un total de renta gravada de $ 320.102,55. En sustento de lo expuesto señaló que el contribuyente había percibido los bonos el 3 de octubre de 2003 en los términos del art. 18 de la ley de impuesto a las ganancias, fecha en que los títulos habían sido puestos a su dispo- sición por parte del Estado Nacional mediante depósito en la cuenta comitente del Banco de Galicia abierta a su nombre a través de la Caja de Valores S.A. Contra el citado acto administrativo la actora interpuso el recurso de apelación y revisión limitada ante el Tribunal Fiscal de la Nación (fs. 29/45).

5º) Que el Tribunal Fiscal de la Nación hizo lugar al recurso de ape- lación planteado por la actora, y en consecuencia, revocó la resolución determinativa de oficio, aunque distribuyó las costas por su orden en atención a la complejidad de la situación examinada (conf. fs. 87/90, en especial cons. V, fs. 89 vta./90). Para así decidir el organismo juris- diccional consideró, con cita de la sentencia dictada el 21 de marzo de 2013 por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con- tencioso Administrativo Federal en la causa “Krapivka, Héctor Abra- ham (TF 30.792-I) c/ DGI”, que los intereses y diferencias de cambio generados por los bonos de consolidación se encuentran exentos del impuesto a las ganancias en atención a la remisión que el art. 24 de la ley 23.982 hace a la ley 23.576 y que complementa al art. 20 inc. k de la ley del referido impuesto. Sobre el punto destacó que la ley 23.576 era clara al eximir del gravamen a los intereses, actualizaciones y ajustes de capital y que todo aquello que no representase al capital original

no era otra cosa que una actualización, un ajuste de capital o un inte- rés de la obligación materializada en el bono. Asimismo, señaló que no se encontraba controvertido que los honorarios regulados a Montero por su actuación como perito habían sido regulados originalmente en

$ 300.000 y que al devengar los intereses y las actualizaciones perti- nentes cobró los bonos por un valor nominal de $ 467.303. Finalmente, descartó que los intereses devengados entre la emisión de un título y el otro se encontrasen gravados en razón del art. 8º del decreto re- glamentario de la ley del impuesto -en cuanto incluye dentro de las ganancias contempladas por el art. 2º de la ley a aquellas “que se ob- tienen como una consecuencia indirecta del ejercicio de actividades que generen rentas que encuadren en la definición de dicho apartado, siempre que estén expresamente tratadas en la ley o en este regla- mento”- con fundamento en que dicha circunstancia no impedía “la configuración de una exención tributaria específica para los intereses, actualizaciones y ajustes de capital de los títulos públicos” de acuerdo con lo establecido en los arts. 20 -inc. k- de la ley de impuesto a las ganancias, 24 de la ley 23.982, y 36 y 36 bis de la ley 23.576. El pronuncia- miento reseñado fue apelado por la actora en lo relativo a la distribu- ción de las costas, y por la AFIP en lo referente al fondo de la cuestión.

6º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con- tencioso Administrativo Federal desestimó el recurso de apelación in- terpuesto por el organismo recaudador e hizo lugar al deducido por la actora, por lo que confirmó la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación en cuanto al fondo del asunto, y la revocó en lo atinente a las costas, que impuso a la demandada, en ambas instancias (fs. 155/159). Para así decidir, señaló, en síntesis, que el recurso interpuesto por la AFIP-DGI no constituía una crítica concreta y razonada de la senten- cia apelada en los términos del art. 265 del Código Procesal Civil y Co- mercial de la Nación. En particular, señaló que la representación fiscal no había logrado refutar el principal argumento tenido en cuenta por el Tribunal Fiscal al resolver, consistente en señalar que según el ci- tado precedente “Krapivka” tanto “los intereses como las ganancias, actualizaciones y ajustes de capital, incluidas las diferencias de tipo de cambio, generadas por los Bonos de Consolidación se encuentran exentos en el Impuesto a las Ganancias, en atención a la remisión ex- presada en el art. 24 de la ley 23.982 –Consolidación de Deudas en el Estado Nacional-, a la ley 23.576 –Régimen de Obligaciones Negocia- bles-, con la modificación de la ley 23.962, a cuyo art. 36 bis remite la ley de Consolidación de Deudas, que complementó el art. 20, inc. k de

la Ley del Impuesto a las Ganancias”. A ello agregó que “los argu- mentos utilizados por el Fisco Nacional, sustentados en disposiciones, reglamentaciones y criterios extraídos de una ley formal general –ley 20.628 de Impuesto a las Ganancias-, devienen improcedentes frente a la existencia de otra norma de idéntica jerarquía que resulta posterior en el tiempo y de mayor especificidad –ley 23.982, de Consolidación de Pasivos Públicos-” (confr. cons. IX, fs. 158).

7º) Que contra esa sentencia la Administración Federal de Ingre- sos Públicos interpuso recurso extraordinario (fs. 163/180). El a quo concedió el referido recurso del art. 14 de la ley 48 en lo relativo a la interpretación de normas de carácter federal y lo denegó por la causal de arbitrariedad (confr. resolución de fs. 186/186 vta.), circunstancia que motivó la interposición de la queja que tramita en el expediente CAF 23444/2015/1/RH1. Ambos recursos serán resueltos conjuntamen- te por razones de economía procesal.

8º) Que el recurso planteado es formalmente admisible ya que en autos se encuentra en disputa la inteligencia de normas de carácter fe- deral, y la sentencia definitiva del tribunal superior de la causa ha sido contraria al derecho que la apelante fundó en ellas (art. 14, inc. 3°, de la ley 48). También se han invocado causales de arbitrariedad que son inescindibles de los temas federales en discusión y deben ser tratadas conjuntamente (Fallos: 323:1625, entre muchos otros).

9º) Que la primera cuestión a resolver consiste en establecer si los intereses y las diferencias de cambio originados en la postergación del pago y en la pesificación de la deuda por honorarios que fueron cancelados mediante entrega al contribuyente de Bonos de Consoli- dación en Moneda Nacional Cuarta Serie 2% según el art. 5º, punto I de la resolución del Ministerio de Economía 638/2002, se encuentran exentos del impuesto a las ganancias por aplicación del art. 36 bis de la ley 23.576, según la modificación dispuesta por la ley 23.962, o bien se hallan gravados por el impuesto. A tal fin, y toda vez que la norma citada establece que los títulos públicos tendrán igual tratamiento im- positivo que el allí previsto para las obligaciones negociables corres- ponde determinar en primer término el alcance del punto 4 del primer párrafo del art. 36 bis de la ley –entonces vigente respecto del período fiscal examinado en autos, pues resultó derogado a partir del 30 de diciembre de 2017 por la ley 27.430- en cuanto señala que “[q]uedan exentos del impuesto a las ganancias los intereses, actualizaciones y

ajustes de capital”. En particular, debe dilucidarse si la exención se refiere a los intereses, actualizaciones y ajustes de capital que reco- nozcan los títulos que instrumentan las obligaciones negociables, o si eventualmente, además, comprenden los intereses, actualizaciones y ajustes de capital que integren la deuda objeto de cancelación median- te aplicación de los fondos obtenidos con la emisión de las obligaciones negociables. Para ello debe examinarse el marco legal de estas últi- mas y luego precisar el modo en que la exención se aplica respecto de los títulos públicos.

  1. Que cabe recordar que en la tarea de esclarecer la inteligencia de las normas federales, la Corte no se encuentra limitada por las posi- ciones de la cámara ni del recurrente, sino que le corresponde realizar una declaratoria sobre el punto disputado (art. 16 de la ley 48), según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 307:1457; 317:779, entre otros).
  2. Que en lo que resulta de interés para la solución de la causa cabe señalar que el régimen previsto por la ley 23.576, según la mo- dificación dispuesta por la ley 23.962, autoriza a las sociedades allí contempladas a contraer empréstitos mediante la emisión de obli- gaciones negociables (art. 1º). Dichas obligaciones pueden emitirse con garantía flotante, especial o común (art. 3º), con cláusula de re- ajuste de capital -conforme a pautas objetivas de estabilización en tanto sean compatibles con lo prescripto en la ley 23.928- y otorgar un interés fijo o variable (art. 4º). Los títulos por los que se instrumenten aquellas deben indicar -entre otros datos- el monto del empréstito y la moneda en que el mismo se emite, las condiciones de amortiza- ción, la fórmula de actualización del capital, en su caso, y el tipo y época de pago del interés (art. 7º -incs. c, f, g-); y otorgan acción eje- cutiva a sus tenedores para reclamar el capital, las actualizaciones, los intereses, y las garantías otorgadas (art. 29). El aviso a publicar en el Boletín Oficial para ser inscripto en el Registro Público debe contener los mismos datos reseñados precedentemente que para los títulos (art. 10 –incs. e, h, i-).

En lo atinente al régimen fiscal las modificaciones introducidas por la ley 23.962 procuraron incentivar la utilización de las obligaciones negociables mediante la disminución de su carga tributaria y así am- pliar el mercado de capitales (ver fundamentos del proyecto de ley que integró el dictamen de mayoría, Cámara de Diputados de la Nación, 6ª

reunión – 2ª sesión ordinaria – 22 de mayo de 1991, págs. 431 y 432). En tal sentido, el primer párrafo del art. 35 establece que:

“Están exentos del impuesto de sellos los actos, contratos y ope- raciones, incluyendo entregas o recepciones de dinero, relacionados a la emisión, suscripción, colocación y transferencia de las obligaciones negociables a las que se refiere la presente ley. Esta exención alcanza además a todo tipo de garantías personales o reales, constituidas a favor de los inversores o de terceros que garanticen la emisión, sean anteriores, simultáneos o posteriores a la misma.”

Por su parte, el art. 36 dispone que las obligaciones negociables que cumplan ciertos requisitos -a saber: a) que su emisión se realice mediante colocación por oferta pública; b) la sociedad emisora garan- tice la aplicación de los fondos obtenidos para el cumplimiento de los fines individualizados en la ley -inversiones en activos físicos situados en el país, integración de capital de trabajo en el país o refinanciación de pasivos, o integración de aportes de capital en sociedades contro- ladas o vinculadas a la sociedad emisora cuyo producido se aplique exclusivamente a los destinos antes especificados-; y c) que las obli- gaciones negociables resulten amortizadas dentro de los plazos y de acuerdo con los porcentajes allí previstos- gozarán del tratamiento tributario establecido en el art. 36 bis, que en su primer y segundo pá- rrafos, dispone:

“1. Quedan exentas del impuesto al valor agregado, las operacio- nes financieras y prestaciones relativas a la emisión, suscripción, co- locación, transferencia, amortización, intereses y cancelaciones de las obligaciones negociables y sus garantías.

  1. La transferencia de obligaciones negociables creadas por la presente ley quedará exenta del impuesto sobre la transferencia de títulos valores, siempre que la misma se efectúe en los mercados abierto y/o bursátil.
  2. Los resultados provenientes de la compra-venta, cambio, per- muta, conversión y disposición de obligaciones negociables quedan exentas del impuesto a las ganancias. Si se tratara de beneficiarios del exterior comprendidos en su título V, no regirá lo dispuesto en el artículo 21 de la misma ley, y en el artículo 104 de la ley 11.683 (texto ordenado en 1978).
  3. Quedan exentos del impuesto a las ganancias los intereses, actualizaciones y ajustes de capital. Si se tratara de beneficiarios del exterior comprendidos en su título V, no regirá lo dispuesto en el artículo 21 de la misma ley, y en el artículo 104 de la ley 11.683 (texto ordenado en 1978)” (el énfasis es del Tribunal).

“Igual tratamiento impositivo se aplicará a los títulos públicos” [omissis].

Por último, el primer párrafo del art. 37 señala:

“La entidad emisora podrá deducir en el impuesto a las ganancias en cada ejercicio la totalidad de intereses y actualizaciones devenga- dos por la obtención de los fondos provenientes de la colocación de las obligaciones negociables que cuenten con autorización de la Comisión Nacional de Valores para su oferta pública. Asimismo serán deduci- bles los gastos y descuentos de emisión y colocación.”

  1. Que, según reiterada jurisprudencia de esta Corte, las normas que consagran exenciones impositivas deben interpretarse en forma tal que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con los principios de una razonable y discreta interpretación (Fallos: 322:2624, entre otros). Y, con igual insistencia, ha dicho este Tribunal que las exenciones tri- butarias deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador o de la necesaria implicación de las normas que las es- tablezcan, y fuera de esos casos corresponde la interpretación estricta de las cláusulas respectivas, por lo que, en caso de duda, deben ser resueltas en forma adversa a quien invoca el beneficio fiscal (Fallos: 319:1855 y 320:1915, entre muchos otros).
  2. Que, de acuerdo con los principios expuestos, y en virtud de la mentada razonable y discreta interpretación de la norma cuestionada, la exención del impuesto a las ganancias contenida en el punto 4 del primer párrafo del art. 36 bis se encuentra referida a “los intereses, ac- tualizaciones y ajustes de capital” devengados por las obligaciones ne- gociables con motivo de la obtención en préstamo de los fondos prove- nientes de su colocación en el mercado que se encuentren plasmados en los títulos que las instrumentan. En efecto, según surge de la rese- ña efectuada en el considerando 11, las disposiciones que preceden a dicha norma aluden a la posibilidad de que las obligaciones negocia- bles a emitir contengan “cláusula de reajuste de capital” y que puedan

“otorgar un interés fijo o variable” (art. 4º, 1º párrafo-), elementos que deben constar en los títulos que las instrumenten y en el aviso a publi- car en el Boletín Oficial (art. 7º -inc. g- y art. 10 –inc. i-). Por otra parte, resulta pertinente destacar que las restantes disposiciones del régi- men legal que –respecto del período examinado en autos- contemplan exenciones en otros impuestos tales como sellos, IVA y sobre la trans- ferencia de títulos valores se encuentran dirigidas a desgravar toda clase de actos, negocios jurídicos o prestaciones relativas a la emisión, suscripción, colocación, transferencia, amortización, intereses y can- celaciones de las obligaciones negociables y sus garantías (arts. 35 y 36 bis –ptos. 1 y 2-), mientras que la otra exención que se contempla en el impuesto a las ganancias recae sobre los resultados provenien- tes de la compraventa, cambio, permuta, conversión y disposición de obligaciones negociables (art. 36 bis -pto. 3-), a la par que se contempla la posibilidad de que la emisora deduzca en el referido tributo en cada ejercicio la totalidad de los intereses y actualizaciones devengados por la obtención de los fondos provenientes de la colocación de las obliga- ciones negociables que cuenten con autorización de la Comisión Na- cional de Valores para su oferta pública (art. 37, 1º párrafo).

Esta interpretación resulta corroborada por los comentarios que surgen del debate del proyecto de la ley 23.962 en la Cámara de Se- nadores de la Nación. Sobre el punto cabe mencionar que el senador Romero luego de observar que “[a] diferencia de las acciones, las obli- gaciones negociables no están ligadas a la ganancia de la sociedad, al cobro de dividendos, sino que dan origen a una tasa fija o flotan- te de interés que paga la empresa deudora o tomadora del crédito” destacó que entre los aspectos impositivos del proyecto original que habían sido flexibilizados o modificados en la Cámara de Diputados –y cuya aprobación propiciaba a fin de contar con una norma perfeccio- nada- se encontraba “una exención al impuesto a las ganancias por los resultados provenientes de la compraventa, cambio o permuta de las obligaciones negociables” como así también “una exención en el im- puesto a las ganancias para los intereses, actualizaciones y ajus- tes que estos tengan” (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, 15ª reunión -8ª sesión ordinaria– 4 de julio de 1991, págs. 1196 y 1197, el énfasis es del Tribunal). Posteriormente el senador Tri- lla señaló que el proyecto en estudio recibía el apoyo en general de su bancada y aludió a las “exenciones impositivas de que gozarán las obligaciones negociables a los efectos de otorgarles agilidad finan- ciera” que se consagran en el art. 36 bis y que “se refieren al impuesto

al valor agregado, a la transferencia de títulos-valores y a las ganan- cias” (ídem, págs. 1197 y 1198, el énfasis es del Tribunal).

Consecuentemente, en atención a que el segundo párrafo del art. 36 bis señala que “igual tratamiento impositivo se aplicará a los títulos públicos” corresponde concluir que la norma reseñada se encuentra dirigida a eximir del impuesto a las ganancias “los intereses, actuali- zaciones y ajustes de capital” devengados y plasmados en los títulos públicos respectivos.

  1. Que los Bonos de Consolidación en Moneda Nacional Cuarta Serie 2% que fueron entregados al contribuyente en cumplimiento de la resolución 638/2002 del Ministerio de Economía reunían las condi- ciones financieras que se detallan a continuación. Fueron emitidos el 3 de febrero de 2002, con un plazo de trece (13) años y once (11) meses y fecha de vencimiento prevista para el 3 de enero de 2016 (art. 1º, inc. a, apartados I, II y III). Establecían una amortización en ciento veinte

(120) cuotas mensuales y sucesivas, equivalentes las ciento diecinueve

(119) primeras al ochenta y cuatro centésimos por ciento (0,84%) y una

  1. última equivalente a cuatro centésimos por ciento (0,04%) del mon- to emitido más los intereses capitalizados hasta el 3 de enero de 2006 y ajustado por el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER). El vencimiento de la primera cuota se fijó para el 3 de febrero de 2006 (ídem, apartado IV). Se contempló que el saldo de capital de los bonos sería ajustado según el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) establecido en el art. 4º del decreto 2014/2002 a partir de la fe- cha de emisión (ídem, apartado V). Y se estableció que los intereses se devengarían sobre saldos ajustados a partir de la fecha de emisión, a la tasa del dos por ciento (2%) anual, capitalizándose mensualmente hasta el 3 de enero de 2006. Se previó el vencimiento de la primera cuota para el 3 de febrero de 2006 (ídem, apartado VI).
  2. Que ello expresado corresponde señalar que, contrariamen- te a lo afirmado en la sentencia del Tribunal Fiscal que confirmó la cámara, resulta evidente que los intereses pagados al señor Montero mediante entrega de 47.303 Bonos de Consolidación en Moneda Na- cional Cuarta Serie 2% no fueron generados ni contemplados por es- tos últimos, como tampoco por los bonos de consolidación en dólares estadounidenses cuya entrega fue cancelada por el art. 10 de la ley

25.565. Por el contrario, los referidos intereses tienen fundamento en la postergación del pago de las deudas originalmente consolidadas en

dólares estadounidenses bajo la citada ley 25.344 y el decreto 1116/2000 como consecuencia de la anulación de la referida opción de pago por parte del Estado Nacional, su posterior pesificación y cancelación de- finitiva mediante la entrega de los nuevos bonos en pesos aquí exami- nados según lo establecido por las leyes 25.561 y 25.565, los decretos 214/2002, 471/2002 y 1873/2002 y la resolución 638/2002 del Ministerio de Economía. Es por ello que su cómputo se extiende desde la fecha originalmente prevista para la emisión de los primeros hasta la fecha de emisión de los segundos y componen el monto a cancelar mediante la entrega de estos últimos (confr. art. 5°, primer párrafo, y apartado I, de la resolución 638/2002 del Ministerio de Economía). Por las razones expuestas, los intereses aquí examinados no integran las condiciones financieras de título público alguno, y en consecuencia, no se encuen- tran comprendidos en la exención prevista en el punto 4 del art. 36 bis de la ley 23.576, según la modificación dispuesta por la ley 23.962.

  1. Que, en virtud de lo expresado, corresponde hacer lugar a los agravios de la representación fiscal en cuanto afirma que los 47.303 bo- nos entregados en pago de los intereses devengados entre las fechas de emisión de ambos títulos se encuentran alcanzados por el impues- to a las ganancias por representar el resarcimiento por la mora en el cumplimiento de la obligación principal a cargo del deudor y constituir ganancias indirectas gravadas en virtud de lo dispuesto en los arts. 1º, 2º y 45 –inc. a- de la ley del impuesto a las ganancias (t.o. en 1997 y sus modif.) y del art. 8º -1º párrafo- de su decreto reglamentario.
  2. Que también asiste razón al Fisco Nacional en lo atinente a que las diferencias de cambio abonadas al señor Montero mediante la en- trega de 120.000 Bonos de Consolidación en Moneda Nacional Cuarta Serie 2% no se hallan exentas del impuesto a las ganancias, pues, aun cuando por vía de hipótesis se considere que tales conceptos confi- guran “un ajuste de capital” en los términos del punto 4 del primer párrafo del art. 36 bis de la ley 23.576, lo cierto es que la actora no ha acreditado –según la razonable y discreta interpretación de la norma efectuada en el considerando 13- que las diferencias de cambio hayan sido creadas y se encuentren documentadas en los títulos que instru- mentaron los bonos de consolidación a los que se ha hecho referencia anteriormente, al margen de que los expresados en dólares estadouni- denses nunca fueron entregados. Por el contrario, las mentadas dife- rencias de cambio tienen origen en la pesificación de la deuda original- mente consolidada en dólares estadounidenses según lo establecido

por el art. 10 de la ley 25.565, el art. 1º del decreto 1873/2002 y el art. 5º, inc. a –ap. I- de la resolución 638/2002 del Ministerio de Economía. En atención a lo expuesto y en concordancia con lo alegado por la repre- sentación fiscal tales ganancias se encuentran gravadas hasta el mo- mento de su imputación al balance fiscal según lo establece el art. 20

–inc. v- de la ley del impuesto a las ganancias (t.o. en 1997 y sus modif.).

  1. Que, finalmente, se aprecia que el Tribunal Fiscal al revocar la resolución determinativa de oficio apelada, como también la cámara al confirmar esa decisión, omitieron considerar y pronunciarse sobre el segundo aspecto del ajuste efectuado por la AFIP, en lo referente a la valuación de los bonos según la cotización vigente al 3 de octubre de 2003 –equivalente a $ 68,50 por cada 100 bonos-, y no según la cotización vigente al 7 de marzo de 2003 -equivalente a $ 30,50 por cada 100 bo- nos- como pretende la actora. Cabe hacer notar que este es un aspecto de la determinación que aparece claramente mencionado en el acto ad- ministrativo apelado a fs. 5 y 6 -7º párrafo- y que ante la omisión de su tratamiento por el Tribunal Fiscal fue objeto de agravios por parte de la representación fiscal al apelar la sentencia del mencionado organismo jurisdiccional ante la cámara (fs. 118 in fine y 118 vta. -1º párrafo-), agra- vios que fueron mantenidos en el escrito de interposición del recurso ex- traordinario federal ante esta Corte (fs. 176 vta. in fine y 177 -1º párrafo-) y en la queja deducida ante el Tribunal frente a la denegación parcial de aquel en lo atinente a la arbitrariedad alegada (confr. expediente CAF 23444/2015/1/RH1, especialmente fs. 38 vta. in fine y 39).

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada, con costas (art. 68 del Código Proce- sal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corres- ponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a las pautas establecidas en los considerandos 9 a 18. Reintégrese el depósito de fs. 41 bis. Notifíquese y remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA.

Recurso extraordinario interpuesto por la Administración Federal de Ingresos Pú- blicos (Dirección General Impositiva), representada por la Dra. María Alejandra Repila, con el patrocinio letrado de la Dra. Agostina Carla García.

Traslado contestado por Abelardo Montero, representado por el Dr. Juan Carlos Padín.

Recurso de queja interpuesto por la Administración Federal de Ingresos Públicos (Dirección General Impositiva), representada por la Dra. María Alejandra Repila, con el patrocinio letrado del Dr. Ezequiel Silvio Katz.

Tribunal de origen: Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.

Tribunal que intervino con anterioridad: Tribunal Fiscal de la Nación.


MOUKARZEL, MARÍA ALEJANDRA C/ PEN MECON

MINISTERIO DE JUSTICIA S/ AMPARO LEY 16.986

RECURSO EXTRAORDINARIO

Habida cuenta de que, en caso de concluir el proceso por arribar las partes a un acuerdo en el marco del procedimiento aprobado por la resolución MHA 516/2019, devendría abstracta la consideración de los agravios formulados ante la Corte por el Estado Nacional, correspon- de suspender el tratamiento del recurso extraordinario y devolver las actuaciones al tribunal a quo para que las partes puedan realizar las presentaciones que en su caso correspondan.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdo- ba, al revocar el pronunciamiento de la instancia anterior, declaró –de oficio y solo para este caso– la inconstitucionalidad de los artículos 41 y 42 de la ley 27.198 y de los artículos 41 y 42 de la ley 27.341, en cuanto ordenan que los pronunciamientos judiciales firmes, emitidos contra las disposiciones de la ley 25.561, del decreto 471/02, y de sus normas complementarias, recaídos sobre los títulos de la actora, se encuen- tran alcanzados por el diferimiento de pago de deuda pública del Go- bierno Nacional (fs. 281/292 vta.).

2°) Que, contra tal decisión, el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario (fs. 294/308 vta.), que fue concedido en lo atinente a la interpretación de la normativa federal en juego y denegado en lo refe- rente a la arbitrariedad y gravedad institucional atribuidas a la senten- cia (fs. 330/331 vta.).

3°) Que, encontrándose la causa a estudio del Tribunal, el entonces Ministerio de Hacienda dictó la resolución 516/2019 (BO 19/06/2019) – mediante la cual se aprobó el “Procedimiento para la Instrumentación de Acuerdos de Cancelación de Títulos Públicos Elegibles”–, a raíz de lo cual se dispuso la medida para mejor proveer obrante a fs. 341/341 vta.

En cumplimiento de lo allí requerido a las partes, por un lado, el Estado Nacional informó que los títulos objeto de esta acción “son Bonos de Consolidación PRO 4, que sí son Títulos Públicos Elegi- bles” (fs. 347/347 vta.); y, por el otro, la parte actora expresó su vo- luntad de aceptar la Oferta de Cancelación obrante en el informe efectuado por la Oficina Nacional de Crédito Público del Ministerio de Economía (fs. 357).

4°) Que habida cuenta de que, en caso de concluir el proceso por arribar las partes a un acuerdo en el marco del procedimiento aproba- do por la mencionada resolución MHA 516/2019, devendría abstracta la consideración de los agravios formulados ante esta Corte por el Estado Nacional, corresponde suspender el tratamiento del recurso extraor- dinario y devolver las actuaciones al tribunal a quo para que las partes puedan realizar las presentaciones que en su caso correspondan.

Por ello, suspéndase el llamamiento de autos de fs. 333. Agréguese por Mesa de Entradas copia de la presente resolución a las actuacio- nes correspondientes a la queja que tramita por el expediente FCB 21130203/2002/1/RH1 “Moukarzel, María Alejandra c/ P.E.N. –MECON– Ministerio de Justicia s/ amparo ley 16.986”. Cumplido, remítanse los autos al tribunal de origen a los fines indicados, con cargo de oportuna devolución a esta Corte. Notifíquese.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional, Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas, representado por el Dr. Carlos Daniel Lencinas.

Traslado contestado por la actora, con el patrocinio letrado del Dr. Pablo G. Montesi.

Tribunal de origen: Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal n° 2 de la ciudad de Córdoba.


CERRON RUIZ, RINA Y OTROS S/ INFRACCIÓN ART. 145 BIS 1°

PÁRRAFO (SUSTITUIDO CONF. ART. 25 LEY 26.842)

SENTENCIA CONDENATORIA

Ante el dictado de una sentencia condenatoria en sede casatoria, la garantía de la doble instancia que asiste al imputado debe ser salva- guardada directamente en dicho ámbito mediante la interposición de un recurso de casación que deberán resolver otros magistrados que in- tegren ese tribunal, sin necesidad de que el imputado deba previamen- te recurrir a la Corte para obtener una decisión que ordene que tenga lugar dicha revisión.

SENTENCIA CONDENATORIA

Toda vez que el precedente “P., S. M. y otro” (Fallos: 342:2389) se pre- cisó que el criterio jurisprudencial allí establecido no se aplicaría a las causas en que la sentencia condenatoria dictada por el tribunal casatorio hubiera sido notificada con anterioridad a su dictado, a los efectos de no contrariar el criterio explicitado, ni tampoco vulnerar los derechos de los recurrentes, corresponde remitir nuevamente las ac- tuaciones a la instancia de origen, para que la defensa de la imputada pueda obtener la revisión del fallo condenatorio mediante la interposi- ción del recurso correspondiente; habilitándose a tal efecto los plazos pertinentes a partir de la notificación de la radicación de los autos en el tribunal casatorio.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021. Vistos los autos: “Cerron Ruiz, Rina y otros s/ infracción art. 145 bis

1° párrafo (sustituido conf. art. 25 ley 26.842)”.

Considerando:

1°) Que en “P., S. M. y otro” (Fallos: 342:2389), se estableció que ante el dictado de una sentencia condenatoria en sede casatoria, la garantía de la doble instancia que asiste al imputado debe ser salvaguardada directamente en dicho ámbito mediante la interposición de un recurso de casación que deberán resolver otros magistrados que integren ese tribunal, sin necesidad de que el imputado deba previamente recurrir a esta Corte para obtener una decisión que ordene que tenga lugar dicha revisión.

2°) Que en atención a que en dicho precedente también se precisó que el criterio jurisprudencial allí establecido no se aplicaría a las cau- sas en que la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal casatorio hubiera sido notificada con anterioridad a su dictado, a los efectos de no contrariar el criterio explicitado, ni tampoco vulnerar los derechos de los recurrentes, corresponde remitir nuevamente las actuaciones a la instancia de origen, para que la defensa de la imputada pueda ob- tener la revisión del fallo condenatorio mediante la interposición del recurso correspondiente; habilitándose a tal efecto los plazos perti- nentes a partir de la notificación de la radicación de los autos en el tribunal casatorio.

Por ello, se declara improcedente el recurso extraordinario conce- dido a fs. 770/771. Notifíquese y, oportunamente, remítase al tribunal de origen conforme lo enunciado en el considerando 2°.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso extraordinario interpuesto por Rina Ruiz Cerrón, asistido por el Dr. Carlos Orestes Cardozo.

Tribunal de origen: Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal.

Tribunal que intervino con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5 de San Martín –Unipersonal-.

ASOCIACIÓN CIVIL INTER ARTIS ARGENTINA – SAGAI Y

OTRO C/ I.G.J. 7480576/1880189 S/ RECURSO DIRECTO A CÁMARA

RECURSO EXTRAORDINARIO

No resulta óbice para el cumplimiento del recaudo dispuesto en el ar- tículo 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el hecho de que, con posterioridad, el a quo haya decidido rechazar in limine el recurso, pues el ordenamiento ritual no prevé ninguna excepción de ese tipo en estos casos, en tanto el traslado del recurso extraordinario tiene por objeto proporcionar a los litigantes la oportunidad de ejercer sus defensas con la amplitud que exige la garantía del debido proceso y pla- near las cuestiones que crean conducentes para la correcta solución del litigio y su sustanciación es, asimismo, condición necesaria de validez de todo pronunciamiento de la Corte Suprema sobre los planteos intro- ducidos en el recurso.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso federal deducido resulta incorrectamente denegado si se denuncia la afectación de la garantía de defensa en juicio y del debido proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

Cabe considerar que se encuentra habilitada la intervención de la Cor- te cuando resulta necesario adecuar la actuación de la alzada ante un supuesto de transgresión a los principios fundamentales inherentes a la mejor y más correcta administración de justicia.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS

Corresponde reconocer a los organismos de la administración pública la facultad de intervenir en las instancias judiciales de apelación en de- fensa de la legalidad de sus actos.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

La repartición cuya decisión fue impugnada, debe ser anoticiada tanto del pronunciamiento dictado en consecuencia, cuanto del recurso ex- traordinario interpuesto contra este último.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

NULIDAD PROCESAL

Corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado si se patentizó una grave violación a la garantía constitucional del debido proceso y de de- fensa en juicio, contemplados en el artículo 18 de la Constitución Nacio- nal, respecto del órgano emisor de la resolución – Inspección General de Justicia – que se cuestiona, que no ha podido expedirse respecto del recurso directo interpuesto, tal como era su derecho conforme a lo dis- puesto por el artículo 17 de la ley 22.315.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

NULIDAD PROCESAL

Corresponde declarar la nulidad de lo actuado si no se ha corrido el co- rrespondiente traslado a la Inspección General de Justicia que exige el artículo 17 de la ley 22.315 que, al regular el procedimiento para recurrir las resoluciones de la IGJ, en lo pertinente dispone que las actuaciones se elevarán a la Cámara respectiva dentro de los 5 días de interpuesto el recurso, y ésta dará traslado por otros 5 días a la Inspección General de Justicia o al Ministerio de Justicia de la Nación, pues la ley no distingue respecto a si el órgano emisor del acto actúa o no de oficio.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil recha- zó los planteos de nulidad interpuestos por la Inspección General de Justicia y por la Sociedad Argentina de Actores e Intérpretes Asocia- ción Civil -SAGAI- que pretendían anular los efectos de la sentencia del 6 de julio de 2017 ya que en dicha sentencia se declaró la invalidez de la Resolución IGJ 239/2017 sin haberse corrido el traslado a la Ins- pección General de Justica previsto en el artículo 17 de la ley 22.315 (fs. 583 de los autos principales, que se citaran en lo sucesivo salvo aclaración en contrario).

Fundó su decisión en que el traslado previsto por el mencionado artículo 17 de la ley 22.315, que al regular el procedimiento del recur- so directo previsto para la impugnación de las resoluciones de la IGJ prevé que la cámara debe dar traslado a dicho órgano por el plazo de 5 días, opera en el supuesto de que la IGJ actúe de oficio en ejercicio del poder de policía que le es propio. En cambio, sostiene que en el presente caso la IGJ dictó la resolución cuestionada resolviendo una denuncia efectuada por SAGAI respecto de otra asociación -Inter Artis Argentina Entidad de Gestión Asociación Civil- en la que se pretendía que se suprima del estatuto social que se le había aprobado a la denun- ciada toda mención a la gestión colectiva de administración de los de- rechos de artistas intérpretes -actores y bailarines- que por los decre- tos 1914/2006 y 677/2012 le habían sido reconocidos a la denunciante.

Por lo tanto, concluyó que habiéndose expedido la IGJ, cuestiona- da esa resolución y oídas ambas partes no correspondía el traslado que se reclama.

-II-

Contra esa decisión, tanto la Inspección General de Justicia como la Sociedad Argentina de Actores e Intérpretes Asociación Civil inter- pusieron recurso extraordinario (fs. 584/597 y 600/611). En lo que res- pecta al recurso interpuesto por SAGAI, respecto al rechazo del plan- teo de nulidad, fue contestado por Inter Artis Argentina (fs. 652/656) y denegado, lo que motivo la presentación de recurso de queja (fs. 31/35 de los autos CIV 13581/2017/3/RH3 que corren por cuerda). Respecto

al recurso interpuesto por la IGJ fue rechazado in limine, sin sustan- ciación, por no haberse demostrado un interés personal y/o jurídico (fs. 630/631), lo que motivó la presente queja (fs. 30/34 del cuaderno respectivo).

Se agravia la IGJ en el remedio intentado. En primer lugar, en- tiende que el a quo la dejó en absoluto estado de indefensión al no ha- berle corrido traslado del recurso directo interpuesto por Inter Artis, no haberle reconocido el carácter de parte en el proceso y tampoco haberla notificado de la sentencia que revocó la Resolución 239/2017. En segundo lugar, y sin perjuicio de ello, se notifica espontáneamente de la sentencia de fojas 572/574 que revoca la resolución cuestionada y expone sus agravios respecto a dicho pronunciamiento. Indica, en sín- tesis, que resulta arbitrario por hacer una interpretación dogmática de los decretos 1914/2006 y 672/2012 así como de otras normas que fundan la resolución impugnada.

Por su parte, en la queja que corre por cuerda en la que SAGAI se agravia respecto de la sentencia que rechazó los planteos de nulidad, sostiene que se incumplió el traslado a la IGJ en violación del artículo 17 de la ley 22.315 dejándola en estado de indefensión, más aún cuando luego se revocó el acto por ella dictado. Ello, a pesar de que el tras- lado incluso había sido solicitado con anterioridad a la sentencia por la propia denunciada Inter Artis, a fojas 575/576. Señaló que el a quo realizó una distinción entre cuando la IGJ actúa de oficio y cuando actúa resolviendo una denuncia, a pesar de que esa distinción no está prevista por la ley. Indicó que se violó lo sostenido por la Corte Supre- ma en el precedente “Castañeiras” y solicitó que se declare la nulidad de lo actuado.

-III-

En forma previa, advierto que no se ha corrido el traslado a todas las partes interesadas, dispuesto en el artículo 257 del Código Proce- sal Civil y Comercial de la Nación, respecto del recurso extraordinario interpuesto por la IGJ. Entiendo que no resulta óbice para el cumpli- miento de ese recaudo previo el hecho de que, con posterioridad, el a quo haya decidido rechazar in limine el recurso, pues el ordenamien- to ritual no prevé ninguna excepción de ese tipo en estos casos. Ello, teniendo en cuenta que el traslado del recurso extraordinario tiene por objeto proporcionar a los litigantes la oportunidad de ejercer sus defensas con la amplitud que exige la garantía del debido proceso y planear las cuestiones que crean conducentes para la correcta solu-

ción del litigio (Fallos: 327:3723, “Aeroandina S.A” y sus citas, Fallos: 339: 1436, “Matadero Municipal de Luis Beltrán”). La sustanciación es, asimismo, condición necesaria de validez de todo pronunciamiento de la Corte Suprema sobre los planteos introducidos en el recurso ex- traordinario (Fallos: 327296, “Moliné O’ Connor”, y su cita).

Sentado ello, considero, a su vez, que el recurso federal deducido fue incorrectamente denegado por el a quo, toda vez que se denuncia la afectación de la garantía de defensa en juicio y del debido proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional). En este sentido, cabe consi- derar que se encuentra habilitada la intervención de la Corte cuando resulta necesario adecuar la actuación de la alzada cuando se confi- gura un supuesto de transgresión a los principios fundamentales in- herentes a la mejor y más correcta administración de justicia (Fallos: 323:3314, “Chiarieri”, entre otros).

-IV-

Sobre tales bases, advierto que con posterioridad a la elevación a cámara del recurso directo interpuesto por Inter Artis, no se ha co- rrido el correspondiente traslado a la Inspección General de Justicia que exige el artículo 17 de la ley 22.315 que, al regular el procedimiento para recurrir las resoluciones de la IGJ, en lo pertinente dispone: “Las actuaciones se elevarán a la Cámara respectiva dentro de los CIN- CO (5) días de interpuesto el recurso, y ésta dará traslado por otros CINCO (5) días a la Inspección General de Justicia o al Ministerio de Justicia de la Nación”. Ello, tomando en cuenta que la ley no distingue respecto a si el órgano emisor del acto actúa o no de oficio, distinción que en forma infundada pretende introducir la sentencia recurrida.

A su vez, cabe recordar que “es doctrina de V.E. que corresponde reconocer a los organismos de la administración pública la facultad de intervenir en las instancias judiciales de apelación en defensa de la legalidad de sus actos (Fallos: 324:2962 y 3940, entre otros). También la Corte ha resuelto que la repartición cuya decisión fue impugnada, debe ser anoticiada tanto del pronunciamiento dictado en consecuen- cia cuanto del recurso extraordinario interpuesto contra este último” (Fallos: 330:2192, “Petrolíferos Fiscales Gas S.A.”, por remisión al dic- tamen de la Procuración General de la Nación, y Fallos: 324:2962, “La- boratorio Bagó S.A.”).

En tales condiciones, entiendo que se.han vulnerado en este caso aspectos que atañen al orden público y, por lo tanto, el defecto señala- do constituye un vicio que debe provocar la nulidad de todo lo actuado

ante el a quo (cfr. doctrina del caso FMP 081013653/2011/CS001, “Cas- tañeiras, Claudia Elena c/ Universidad Nacional de Mar Del Plata s/ Recurso Directo Ley de Educación Superior Ley 24.521”, sentencia del 11/04/2017, y sus citas). Ello por cuanto en autos se patentizó una grave violación a la garantía constitucional del debido proceso y de defensa en juicio, contemplados en el artículo 18 de la Constitución Nacional, respecto del órgano emisor de la resolución que se cuestiona, que no ha podido expedirse respecto del recurso directo interpuesto, tal como era su derecho conforme a lo dispuesto por la ley reseñada.

Por lo expuesto, opino que corresponde admitir la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la nulidad de lo actuado ante la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y devol- ver los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se corra el traslado omitido a la Inspección General de Justicia y, pos- teriormente, se dicte un nuevo pronunciamiento en relación al recurso directo que motivó estas actuaciones. Buenos Aires, 14 de noviembre de 2018. Víctor Abramovich.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Asociación Civil Inter Artis Argentina – SAGAI y otro c/ I.G.J. 7480576/1880189 s/ recurso directo a cámara”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dic- tamen del señor Procurador Fiscal de la Nación, a los que cabe remitir en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recur- so extraordinario y se declara la nulidad de todo lo actuado ante la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Con costas. Agréguese la queja al principal y devuélvanse los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, corra el traslado omitido a

la Inspección General de Justicia y, posteriormente, dicte un nuevo pronunciamiento en relación al recurso directo que motivó estas ac- tuaciones. Exímase al recurrente de integrar el depósito. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso de queja interpuesto por la Inspección General de Justicia (I.G.J.), repre- sentada por el Dr. Carlos Alberto Flores, con el patrocinio letrado de la Dra. Ana Cas- tagnino Sá.

Tribunal de origen: Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.


ROMERO, HUGO FERNANDO C/ MISIONES, PROVINCIA DE S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Uno de los supuestos en que procede la competencia originaria de la Corte si es parte una provincia -según el art. 117 de la Constitución Na- cional- es cuando la acción entablada se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa, de modo que no se planteen también cuestiones de índole local que traigan aparejada la necesidad de hacer mérito de éstas, pues tal extremo importaría un obstáculo insalvable a la competencia en examen.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Toda vez que el actor solicita que se declare la inconstitucionalidad de una norma local que regula el procedimiento de acusación de fun- cionarios ante el jurado de enjuiciamiento previsto en el art. 158 de la Constitución de Misiones, por ser violatoria de diversos preceptos de la Constitución Nacional y de tratados internacionales con jerarquía constitucional, ello resulta ajeno a la competencia originaria de la Cor-

te, pues la cuestión planteada exige revisar disposiciones normativas dictadas por autoridades de la provincia demandada en ejercicio de las facultades reservadas por los arts. 121 y 122 de la Constitución Nacional, lo cual implicaría, una injustificada intromisión en las potestades pro- pias del gobierno local.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Si para resolver el pleito se requiere examinar normas y actos provin- ciales, interpretándolos en su espíritu y en los efectos que la soberanía local ha querido darles, la causa no es del resorte de la Corte.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

CONSTITUCION NACIONAL

Conforme al diseño de la Constitución Nacional, es facultad no delegada por las provincias al Gobierno Nacional la de organizar su administra- ción de justicia.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

La demanda por la cual el actor solicita que se declare la inconstitucio- nalidad de una norma local que regula el procedimiento de acusación de funcionarios ante el jurado de enjuiciamiento previsto en el art. 158 de la Constitución de Misiones es ajena a la competencia originaria, sin que obste a ello el hecho de que en la demanda se invoque el respeto de cláusulas constitucionales y de derechos reconocidos en tratados in- ternacionales incorporados a la Ley Fundamental, pues su nuda viola- ción proveniente de autoridades de provincia no sujeta, por si sola, las causas que de ella surjan al fuero federal, que sólo tendrá competencia cuando aquéllas sean lesionadas por o contra una autoridad nacional o cuando medien razones vinculadas a la tutela y el resguardo de las com- petencias que la Constitución confiere al Gobierno Federal.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA

El respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales exige que se reserve a los jueces locales el conocimiento y decisión de las causas que versan sobre aspectos propios de su derecho público, sin que obste a lo expuesto la circunstancia de que el actor tenga distinta vecindad con la provincia demandada, toda vez que el fuero federal por las personas cede frente a las causas regidas por el derecho público local, ya que de otra forma se violaría la preeminencia de las autono- mías provinciales.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Dado que el art. 117 de la Constitución Nacional establece de modo ta- xativo los casos en que la Corte ejercerá su competencia originaria y exclusiva, la cual por su raigambre, no es susceptible de extenderse a otros casos no previstos.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 32/39, Hugo Fernando Romero, con domicilio en la Ciudad Au- tónoma de Buenos Aires, demanda a la Provincia de Misiones a los fi- nes de que V.E. declare la inconstitucionalidad del art. 14 de la ley local IV-N°24 (antes ley 2.818), al sostener que ese precepto “limita el acceso al Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados solo a ‘cualquier habi- tante de la Provincia” (fs. 32, el resaltado pertenece al original).

Puntualmente, cuestiona que lo allí previsto le impide denunciar a una magistrada local ante dicho órgano y que si fuera ciudadano pro- vincial podría realizar la presentación que intenta. Concluye, entonces, que la Provincia de Misiones crea distintas categorías de ciudadanos ante la ley por el mero hecho de ser o no ciudadano local.

Denuncia que la disposición en crisis afecta sus derechos y garan- tías consagradas en la Carta Magna (arts. 8°, 16, 18, 28, 75 -inc. 2°- y 33),

como así también el apartado 1° del art. 21 de la Convención America- na sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), los arts. 1°, 8° y 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. XVIII y XXIV derecho, justicia y derecho de peti- ción) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 8° y 10); todos ellos con jerarquía constitucional por imperio de lo establecido en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional

A fs. 40, se corre vista, por la competencia, a esta Procuración Ge- neral de la Nación.

-II-

Uno de los supuestos en que procede la competencia originaria de la Corte si es parte una provincia -según el art. 117 de la Constitución Nacional- es cuando la acción entablada se funda directa y exclusi- vamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (Fallos: 322:1470; 323:2380 y 3279), de modo que no se planteen también cues- tiones de indo le local que traigan aparejada la necesidad de hacer mérito de éstas, pues tal extremo importaría un obstáculo insalvable a la competencia en examen (Fallos: 314:620).

En el sub lite, según se desprende de los términos de la deman- da -a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo princi- pal para determinar la competencia, según los arts. 4° y 5° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230-, la actora solicita que se declare la inconstitucionali- dad de una norma local que regula el procedimiento de acusación de funcionarios ante el jurado de enjuiciamiento previsto en el art. 158 de la Constitución provincial, por ser violatoria de diversos preceptos de la Constitución Nacional y de tratados internacionales con jerarquía constitucional.

Así las cosas, advierto que la cuestión planteada exige revisar disposiciones normativas dictadas por autoridades de la provincia de- mandada en ejercicio de las facultades reservadas por los arts. 121 y 122 de la Constitución Nacional, lo cual implicaría, en mi parecer, una injustificada intromisión de V. E. en las potestades propias del gobier- no local (conf. Fallos: 339:1033).

Por otra parte, también se ha sostenido que, si para resolver el pleito se requiere examinar normas y actos provinciales, interpretán- dolos en su espíritu y en los efectos que la soberanía local ha querido

darles, la causa no es del resorte de la Corte (Fallos: 322:1387, 1514 y 3572; 323:3859; 326:1591, entre muchos otros).

En este sentido, no es ocioso recordar que, conforme al diseño de la Constitución Nacional, es facultad no delegada por las provincias al Gobierno Nacional la de organizar su administración de justicia (conf. Fallos: 326:2397; 327:4994 y 330:479, entre otros).

No altera la solución propiciada el hecho de que en la demanda se invoque el respeto de cláusulas constitucionales y de derechos reco- nocidos en tratados internacionales incorporados a la Ley Fundamen- tal, pues su nuda violación proveniente de autoridades de provincia no sujeta, por si sola, las causas que de ella surjan al fuero federal, que sólo tendrá competencia cuando aquéllas sean lesionadas por o contra una autoridad nacional (Fallos: 316:1777; 321:2751; 322:190, 1514 y 3572; 323:872; 325:887) o cuando medien razones vinculadas a la tute- la y el resguardo de las competencias que la Constitución confiere al Gobierno Federal (Fallos: 311:919; 316:1777 y 2906) , situaciones que no se presentan en autos.

En tales condiciones, el respeto del sistema federal y de las auto- nomías provinciales exige que se reserve a los jueces locales el cono- cimiento y decisión de las causas que versan sobre aspectos propios de su derecho público, sin perjuicio de que las cuestiones federales que también puedan comprender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la vía del recurso previsto en el art. 14 de la ley 48 (Fallos: 332:669; 339:1033; 341:605).

Finalmente, no obsta a lo expuesto la circunstancia de que el actor tenga distinta vecindad con la provincia demandada, toda vez que el fuero federal por las personas cede frente a las causas regidas por el derecho público local, ya que de otra forma se violaría la preeminencia de las autonomías provinciales (v. doctrina de Fallos: 326:3481).

-III-

En el marco de lo expuesto y dado que el art. 117 de la Constitución Nacional establece de modo taxativo los casos en que la Corte ejercerá su competencia originaria y exclusiva, la cual por su raigambre, no es susceptible de extenderse a otros casos no previstos (Fallos: 314:94; 318:1837; 322:1514; 323:1854; 325:3070), opino que este proceso resul- ta ajeno a la competencia originaria de la Corte. Buenos Aires, 13 de agosto de 2019. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

Que el Tribunal comparte los argumentos y la conclusión del dic- tamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que corresponde re- mitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias.

Por ello, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Parte actora: Hugo Fernando Romero, con el patrocinio letrado del Dr. Carlos Roberto Scotto.

Parte demandada: Provincia de Misiones, no presentada en autos.


SAAVEDRA, SILVIA GRACIELA Y OTRO C/ ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE PARQUES NACIONALES ESTADO NACIONAL Y OTROS S/ AMPARO AMBIENTAL

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

A los fines de evaluar la procedencia de la competencia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional en el carácter federal que se le asig- na a la materia, sobre la base de la pretendida interjurisdiccionalidad, basta con la exposición de los hechos y los datos suministrados en los informes presentados ante la Corte.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Toda vez que de la información proporcionada, la alegada contamina- ción proveniente de un pozo petrolero importaría el compromiso de un recurso interjurisdiccional, impactando finalmente en la Cuenca hidrográfica del Rio Bermejo que abarca las provincias de Chaco, Formosa, Jujuy y Salta, se configura un supuesto de competencia ori- ginaria ratione materiae, en tanto el artículo 3º de la ley 25.688- del Régimen de Gestión Ambiental de Aguas- establece que las cuencas hídricas son una unidad ambiental de gestión de recurso y se consi- deran indivisibles.

MEDIO AMBIENTE

La contaminación denunciada dentro del Parque Nacional Calilegua, que se produciría por la actividad hidrocarburífera desplegada en una Reserva Estricta, de alto contenido de biodiversidad lleva a plantear la necesidad de accionar la cláusula constitucional de protección ambien- tal, ya que el reconocimiento de estatus constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinen- te a la obligación de recomponer el daño ambiental (art. 41 de la CN) no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Resulta suficiente para concluir sobre la competencia originaria de la Corte para entender en una acción de amparo por daño ambiental colec- tivo, si se constata que, una repartición autárquica del Estado Nacional

–la Administración de Parques Nacionales- y un estado provincial –la Provincia de Jujuy- son parte en el pleito, pues sobre la base del derecho de la Nación –o una entidad nacional- al fuero federal y el de la Provincia a la jurisdicción originaria (artículos 116 y 117 de la Constitución Na- cional), una solución que satisfaga esas prerrogativas jurisdiccionales conduce a declarar la competencia de la Corte Suprema.

ACCION DE AMPARO

El proceso – acción de amparo por daño ambiental colectivo – corres- ponde a la jurisdicción federal tanto ratione personae como ratione ma- teriae, pues se encuentra demandado el Estado Nacional y, según sur- ge de los términos de la demanda, los procesos contaminantes afectan fuertemente un recurso en los términos del art. 7 de la Ley 25.675.

MEDIO AMBIENTE

La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) y el peligro en la de- mora (periculum in mora), la necesidad de prevenir y de hacer lugar a la cautelar para impedir la producción de un daño ambiental de incidencia colectiva (art. 27 ley 25.675 General del Ambiente) o que continúe o se agrave la degradación del ambiente (arts. 1710 y 1711, del Código Civil y Comercial), está dada no sólo en la alegación de los hechos sino tam- bién por la prueba aportada a requerimiento de la Corte, que acredita en grado de suficiente verosimilitud que se estaría contaminando el arroyo Yuto de la Provincia de Jujuy, por causa del derrame en un pozo petrole- ro ubicado en las proximidades del Parque Calilegua que se encuentra en estado de abandono.

MEDIO AMBIENTE

Corresponde hacer lugar a la medida cautelar de cesación y suspen- sión de la actividad petrolera, si resulta manifiestamente verosímil que habría una afectación severa o contaminación por derrame de un pozo petrolero abandonado, de un recurso ambiental o ecológico de natura- leza interjurisdiccional, -del bien colectivo ambiental, identificado como una cuenca hídrica, compuesta en su conjunto y unidad ecosistémica, por el Arroyo Yuto, afluente del Río San Francisco, que desagua en la Cuenca del Río Bermejo; que habría efectiva degradación ambiental o afectación, de un área natural especialmente protegida, categorizada legalmente como Reserva Natural Estricta, Parque Nacional Calilegua, en la Provincia de Jujuy, cuya conservación es prioritaria, no sólo en interés de las generaciones presentes, sino también en defensa de las generaciones futuras.

MEDIO AMBIENTE

Es procedente la medida cautelar de cesación y suspensión de la acti- vidad petrolera, toda vez que se ve configurado el peligro en la demora, ya que de la información aportada surge que la actividad de explotación petrolera en la zona – Parque Nacional Calilegua -, si bien ha ido dismi- nuyendo, importaría una continua degradación que solo desaparecerá con el cierre definitivo de la explotación y si bien es cierto que existe legislación provincial que lo exige, a la fecha no parecería contar con un plan de trabajo con identificación de pasivos ambientales, plazos ciertos de implementación y costos de la actividad.

MEDIO AMBIENTE

El paradigma jurídico que ordena la regulación de los bienes colectivos ambientales, es ecocéntrico o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como lo establece la Ley General del Ambiente.

MEDIO AMBIENTE

El ambiente no es para la Constitución Nacional un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de sus necesidades y de la tecnología disponible, tal como aquello que responde a la volun- tad de un sujeto que es su propietario.

MEDIO AMBIENTE

La Constitución Nacional en su afán de proteger el ambiente, permite afirmar la existencia de deberes positivos, entre los cuales se destaca el deber de preservarlo; en el derecho infra-constitucional se desarrollan estos deberes en la Ley General del Ambiente y en el Código Civil y Comercial de la Nación de modo coherente, tanto en el ámbito público como privado.

MEDIO AMBIENTE

La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la di- versidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera; estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras.

MEDIO AMBIENTE

El derecho ambiental, dentro del cual se inscribe la necesaria defensa de los Parques Nacionales y de las Reservas Estrictas, frente a activida- des prohibidas, tiene en nuestro sistema legal, jerarquía y tutela consti- tucional (artículo 41 Constitución Nacional).

MEDIO AMBIENTE

A la luz del principio precautorio, cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del ambiente -art 4°, ley 25.675-, más aun cuando estamos en presencia de una reserva de biodiversidad, cuya protección está directamente vinculada con la explotación que hace el hombre de estos recursos y la necesidad de pro- tección ante la pérdida irreparable y definitiva de estos.

MEDIO AMBIENTE

Al tratarse de la protección de un parque nacional considerada re- serva de biosfera y parte integrante de una cuenca hídrica, se debe considerar en el dictado de medidas cautelares -cese y suspensión de la actividad petrolera – la aplicación del principio in dubio pro natura que establece que en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos per- judiciales, no debiéndose emprender acciones cuando sus potenciales efectos adversos sean desproporcionados o excesivos en relación con los beneficios de los mismos.

MEDIO AMBIENTE

El principio in dubio pro aqua, consistente con el principio in dubio pro natura, determina que en caso de incerteza, las controversias ambien- tales y de agua deberán ser resueltas en los tribunales, y las leyes de aplicación interpretadas del modo más favorable a la protección y pre- servación de los recursos de agua y ecosistemas conexos.

DAÑO AMBIENTAL

En asuntos concernientes a la tutela del daño ambiental, las reglas pro- cesales deben ser interpretadas con un criterio amplio que, sin trascen- der el límite de su propia lógica, ponga el acento en su carácter mera- mente instrumental de medio a fin, que en esos casos se presenta una revalorización de las atribuciones del tribunal al contar con poderes que exceden la tradicional versión del juez espectador.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Es válida la prórroga de la competencia originaria de la Corte, en favor de los tribunales federales de primera instancia, en los casos en los que no se advierta la concurrencia de un interés federal o de razones insti- tucionales de tal magnitud que hagan impostergable la intervención de ésta (Disidencia de la jueza Highton de Nolasco).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Aun cuando el derecho invocado en la demanda se encuentre fundado en normas federales, corresponde admitir la posibilidad de que también en este tipo de controversias tenga eficacia la voluntad de la provincia de litigar ante los juzgados federales de primera instancia en un caso que, en principio, podría corresponder a la competencia originaria de la Corte (Disidencia de la jueza Highton de Nolasco).

ACCION DE AMPARO

Toda vez que no se ha citado aún al Estado provincial en la demanda de amparo por daño ambiental colectivo, el que, por lo tanto, no ha podido invocar todavía la prerrogativa que ostenta por mandato constitucional, corresponde declarar prematura la incompetencia decretada en autos, por lo que deberá seguir conociendo en ellos el Juzgado Federal de Ju- juy al que se remitirán las actuaciones para la continuación del trámite procesal pertinente (Disidencia de la jueza Highton de Nolasco).

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 166/262, Silvia Graciela Saavedra y Ramón Héctor Luna, en su calidad de vecinos de las localidades de Lozano y de San Salvador de Jujuy (Provincia de Jujuy), respectivamente, ubicadas -la primera- en la región declarada por la UNESCO como Reserva de Biósfera de las Yungas y -la segunda- en su zona de influencia, promovieron -ante el Juzgado Federal de Primera Instancia de Jujuy N° 2- demanda de am- paro por daño ambiental colectivo, en los términos de los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional y 30 de la Ley General del Ambiente 25.675, contra la Administración de Parques Nacionales (A.P.N.), el Estado Nacional, la Provincia de Jujuy, YPF S.A. (en su carácter de continua- dora de Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.E.), la Unión Transitoria de Empresas Petróleos Sudamericanos S.A. Necon S.A. , Pluspetrol

S.A. , JHP International Petroleum Engineering Ltda., Jujuy Energia y Minería S.E. (J.E.M. S.E.), Felipe Frognier y el Municipio de Yuto a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad y nulidad absolu- ta de la continuidad de la explotación petrolera en el yacimiento Cai- mancito, situado dentro del Parque Nacional Calilegua y de la omisión en el ejercicio del poder de policía ambiental en el pozo Caimancito e3 (Ca.e3) ubicado en las inmediaciones del mencionado parque na- cional, así como de los actos administrativos que autorizaron aquella actividad (adjudicación de la concesión por parte del Estado Nacional y aprobación de la cesión de la explotación petrolera emanada del Po- der Ejecutivo de la Provincia de Jujuy); asimismo, que se ordene el cese de las conductas generadoras del daño ambiental colectivo, que se imponga a sus responsables el deber de recomponer progresiva y

gradualmente el ambiente y que se exija a la empresa concesionaria de la explotación petrolera la contratación del seguro ambiental pre- visto por la ley 25.675.

Refirieron que dentro del Parque Nacional Calilegua (creado en 1979 luego de que el Poder Ejecutivo Nacional aceptara -por medio del decreto 1733/79- la donación de tierras efectuada por la Provincia de Jujuy para afectarlas a ese destino) se encuentra el yacimiento Cai- mancito, cuya explotación hidrocarburífera comenzó en 1969 a cargo de Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.E., que la continuó hasta que, mediante el decreto nacional 1275/92, se otorgó la concesión del área por un plazo de 25 años a la U.T.E. Necon S.A. Petróleos Sudamerica- nos S.A.

Señalaron que en 1996 la A. P. N. y la concesionaria del yacimiento firmaron un acta acuerdo en la que se estableció un plan de mitigación de pasivos ambientales dejados por Y.P.F. S.E., el cual -según afirma- ron- fue incumplido por la empresa.

También aludieron a distintas comunicaciones enviadas duran- te 2007 y 2008 desde la Intendencia del Parque Nacional Calilegua a las autoridades de la Provincia de Jujuy, al operador del yacimiento y al fiscal federal de la jurisdicción, en las que alertaba acerca de los riesgos que implicaba el mantenimiento de la actividad petrolera en el yacimiento Caimancito y denunciaba la contaminación existente en el arroyo Saladito, así como el derrame de petróleo crudo producido por la rotura de una línea de conducción del fluido.

Manifestaron que, a pesar de todo ello, por medio del decreto pro- vincial 687/08 se autorizó la cesión de derechos y obligaciones entre la

U.T.E. Necon S.A. Petróleos Sudamericanos S.A. Y Pluspetrol S.A. y que, posteriormente, el gobernador provincial dictó el decreto 9347/11 por el que autorizó a Pluspetrol S.A., en su carácter de titular de la concesión de explotación del área “Caimancito”, a ceder el 100% de su participación en los derechos y obligaciones de dicha concesión a favor de JHP International Petroleum Engineering Ltda., empresa que en 2013 firmó una carta de intención con J.E.M. S.E. para establecer las bases de trabajo de la futura unión transitoria de empresas para la exploración y explotación de hidrocarburos y sus derivados en el yaci- miento “Caimancito” por un período de 24 años.

Describieron que en ese yacimiento se habrían perforado 34 pozos, de los que sólo 12 se encontrarían en producción, bajo condiciones de- ficientes de seguridad ambiental dentro de un área natural protegida en la que se encuentra prohibida la actividad petrolera.

Por otra parte, mencionaron que en 1997 el Departamento Técnico de la Policía de Hidrocarburos de la Secretaría de Minería, Industria y Recursos Energéticos de la Provincia de Salta comprobó la existencia de daño ambiental en el pozo Ca.e3, hecho que fue puesto en conoci- miento de la A.P.N., oportunidad en la que advirtieron que se encon- traba colapsado y se producía un escape y derrame de agua termal con películas de crudo que drenaban hacia un arroyo de agua dulce (el arroyo Yuto). Agregaron que en 2000, los guardaparques del Parque Nacional Calilegua detectaron alta salinidad en aguas del mismo arro- yo, causada por el abandonado pozo Ca.e3, y que en 2001 la Comisión Regional del Río Bermejo (COREBE) inició gestiones para dar solu- ción al problema de contaminación de la cuenca de dicho río, generado por el pozo en cuestión.

Sostuvieron que la actividad petrolera llevada a cabo en aquellos lugares resulta violatoria de lo dispuesto por el art. 41 de la Constitu- ción Nacional y las leyes 22.351, 17.319 y 25.675.

Atribuyeron responsabilidad a la A. P. N. por el ejercicio deficiente y antijurídico de la función que le fue asignada por ley; al Estado Na- cional, por haber autorizado la continuidad de la explotación petrolera luego de la creación del Parque Nacional Calilegua y omitido realizar la del ambiente en la zona del abandonado pozo recomposición Ca .e3;

.a la Provincia de Jujuy, en tanto dictó actos administrativos que apro- baron cesiones de derechos y obligaciones derivados de la concesión petrolera, los que vulneran la prohibición de la actividad petrolera en zonas de reserva natural, y porque omitió realizar acción alguna tendiente a recomponer el ambiente dañado por el derrame del pozo Ca.e3 y sancionar a los responsables; a YPF S.A., en virtud de ser la continuadora de Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.E., empresa que perforó los 34 pozos del yacimiento Caimancito y el pozo Ca.e3 y colocó tanques, piletas y válvulas, entre otras instalaciones; a las restantes empresas (la Unión Transitoria de Empresas Petróleos Sudamerica- nos S.A. – Necon S.A., Pluspetrol S.A., JHP International Petroleum Engineering Ltda., J.E.M. S.E.), en su calidad de continuadores de una actividad legalmente prohibida como es la explotación del yacimiento dentro del Parque Nacional Calilegua; a Felipe Frognier, en su condi- ción de titular dominial del inmueble en el que está situado el pozo Ca. e3 del que manan líquidos salinos que contienen metales pesados y contaminan el arroyo Yuto, por no haber formulado las denuncias per- tinentes ni exigido la recomposición del ambiente afectado; y al Muni- cipio de Yuto (Provincia de Jujuy), por ser titular del poder de policía originario en materia ambiental.

Como medida cautelar, pidieron que se dispusiera el cese inme- diato de los efectos de los actos administrativos dictados como conse- cuencia de la aprobación y autorización de la cesión de los derechos y obligaciones de Pluspetrol S.A. ,a favor de JHP International Petro- leum Engineering Ltda., así como los de los actos administrativos rela- tivos a la aprobación de los proyectos de trabajos y de aquellos relacio- nados con la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte de la Unidad de Gestión Ambiental Minera Provincial jujeña -UGAMP-; también solicitaron, con carácter precautorio, que se ordenara la sus- pensión inmediata de la extracción de petróleo y de todos los trabajos vinculados a esa actividad, la abstención de impedir la realización de los trabajos destinados al relevamiento y obtención de pruebas, y de realizar modificación alguna sobre la ubicación del pozo Ca.e3. Asi- mismo, requirieron la anotación de la litis en la Inspección General de Justicia, en los Registros Públicos de Comercio de las respectivas jurisdicciones, en los libros de accionistas de las empresas codeman- dadas y en el Registro Inmobiliario de la Provincia de Jujuy·

A fs. 272/274, el juez a cargo del Juzgado Federal de Jujuy N° 2 declaró su incompetencia para entender en la causa y dispuso su re- misión al Tribunal, en razón de que se encontraba demandada una provincia y las pretensiones deducidas constituían una cuestión de naturaleza federal.

A fs. 277 se corrió vista, por la competencia, a este Ministerio Público.

-II-

Ante todo, corresponde señalar que no resulta prematura la decla- ración de incompetencia que efectuó oportunamente -a mi juicio- el juez federal a fs. 272/274.

En efecto, ello es así en virtud de los fundamentos expuestos en el dictamen de este Ministerio Público del 20 de julio de 2006 in re A.373, XLII., Originario “A.F.I.P. c/ Neuquén, Provincia del s/ejecución fiscal”, publicado en Fallos: 331:793, a los que me remito brevitatis causae.

-III-

Cabe recordar que el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional

(reglamentados por el art. 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58) porque, de·otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los de- rechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062;

322:1514 y 325:3525, entre otros).

Sentado lo expuesto, entiendo que el asunto radica en determinar si en el sub examine se configuran dichos requisitos.

Por regla general, las causas referidas a cuestiones ambientales, en principio, corresponden a la competencia de los jueces locales, se- gún lo dispone el art. 41, tercer párrafo, de la Constitución Nacional, pues establece que le cabe a la Nación “dictar las normas que con- tengan los presupuestos mínimos de protección” y reconoce expresa- mente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas. Dicho texto constitucional se complementa con el art. 32 de la Ley General del Ambiente, 25.675, que prescribe que la competencia judicial “será la que corresponda a las reglas ordinarias de la compe- tencia” (v. también Fallos: 318: 992).

Sentado ello, en los procesos referidos a cuestiones ambientales la competencia originaria procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que configure la interjurisdiccionalidad prevista en el art. segundo pá- rrafo, de la Ley General del Ambiente, que dispone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuando “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contami- nación en recursos ambientales interjurisdiccionales”.

En ese sentido, es dable resaltar que la Corte, a través de distintos precedentes ha delineado los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en ra- zón de la materia ambiental, al establecer que, en primer término, hay que delimitar el ámbito territorial afectado, pues, como lo ha previsto el legislador nacional, corresponde que se trate de un recurso ambien- tal interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o de un área geográ- fica que se extienda más allá de la frontera provincial (Fallos: 330:4234; 331:1679).

Asimismo, es preciso recordar que la definición que la naturaleza federal del pleito debe ser realizada con especial estrictez, por lo que resulta imprescindible demostrar, con alguna evaluación científica, la efectiva contaminación o degradación -según los términos de la Ley General del Ambiente- de tal recurso ambiental interjurisdiccional, esto es, la convicción debe necesariamente surgir de los términos en

que se formule la demanda y de los estudios ambientales que la acom- pañen, lo que permitirá sostener la pretendida interjurisdiccionalidad, o en su defecto, la de alguna evidencia que pruebe que resulta verosí- mil la afectación de las jurisdicciones involucradas (Fallos: 329:2469 y 330:4234).

Sentado lo expuesto, encuentro conveniente señalar que, desde mi punto de vista, la pretensión esgrimida por la parte actora puede sepa- rarse en dos partes. Por un lado, la referente a los daños ambientales causados por el pozo Ca.e3, el cual se encuentra ubicado fuera del Par- que Nacional Calilegua y en jurisdicción de la Provincia de Jujuy; por el otro, la vinculada con la contaminación ambiental producida por la explotación petrolera que se lleva adelante dentro del parque nacional mencionado.

Con relación a la primera, tengo para mí que la mentada interjuris- diccionalidad del recurso ambiental presuntamente afectado queda suficientemente acreditada·, al menos en esta etapa inicial del proce- so, con los elementos de prueba agregados a la causa, de los que surge que. del pozo Ca.e3, que se encuentra en estado de abandono, surgen fluidos contaminantes que son vertidos en el arroyo Yuto cuando atra- viesa el territorio de la Provincia de Jujuy, curso de agua que luego ingresa al Parque Nacional Calilegua y desemboca en el río San Fran- cisco, el que posteriormente confluye con el río Bermejo, cuya cuenca es administrada por la Comisíón Regional del Río Bermejo (CORE- BE) , organismo interjurisdiccional conformado por el Poder Ejecutivo Nacional y las Provincias del Chaco, de Formosa, de Jujuy, de Salta, de Santa Fe y de Santiago del Estero, creado por medio de un conve- nio ratificado por la ley nacional 22.697 Y por leyes de cada una de las provincias que lo integran, que tiene por objetivo el aprovechamiento integral, racional y múltiple de los recursos hídricos de la cuenca del río Bermejo.

En tal sentido, la Ley del Régimen de Gestión de Aguas, 25.688, dispone que se entiende “por cuenca hídrica superficial, a la región geográfica delimitada por las divisorias de aguas que discurren ha- cia el mar a través de una red de cauces secundarios que convergen en un cauce principal único y las endorreicas” (art. 2°), la cual es considerada como una “unidad ambiental” de gestión del recurso, de carácter “indivisible” (art. 3 0) •

A su vez, en el art 6° puntualiza que para poder utilizar las aguas objeto de la ley se deberá contar con el permiso de la autoridad compe- tente y que “(e) n el caso de las cuencas interjurisdiccionales, cuan-

do el impacto ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones sea significativo, será vinculante la aprobación de dicha utilización por el Comité de Cuenca correspondiente, el que estará facultado para este acto por las distintas jurisdicciones que lo componen”.

Por otra parte, los actores fundan la existencia de la alegada con- taminación del recurso ambiental interjurisdiccional con la documen- tación que obra en la causa, emanada de la A.P.N. (v. fs. 27/30, 34/38, 62/75), de las Direcciones Provinciales de Políticas Ambientales y Re- cursos Naturales y de Minería y Recursos Energéticos de la Provincia de Jujuy (v. fs. 47/48 y 49/51, respectivamente), de la COREBE (v. fs. 155/159 y 164/165) y de la Subsecretaria de Combustible de la Secreta- ría de Energía del Ministerio de Economía de la Nación (v. fs. 160/163), así como del informe de evaluación ambiental agregado a fs. 76/153. De dicha documentación resulta que del abandonado pozo Ca.e3 surge agua de formación a una elevada temperatura con un alto contenido de sales e hidrocarburos, fluido contaminante -que, según los informes agregados a la causa, encuadraría como “residuo peligroso” en los tér- minos de la ley 24.051 (v. fs. 47/50 y 62/75)- que, al verterse en el arroyo Yuto, ingresa en la cuenca del río Bermejo.

En consecuencia, a mi juicio, el pleito corresponde a la competen- cia originaria de la Corte, en razón de la materia, pues es parte una provincia en una causa de manifiesto contenido federal, en tanto se encuentra en juego la preservación y protección de una cuenca inter- jurisdiccional (conf. las leyes 25.675 General del Ambiente y 25.688 del Régimen de Gestión de Aguas). Además, entiendo que la causa está comprendida en el art. 1° de la de la ley nacional 24.051, pues debe ser la justicia federal quien determine si aquellos líquidos pueden consi- derarse “residuo peligroso” en los términos de sus anexos I y II y si podrían afectar a las personas o al medio ambiente más allá de los límites de la provincia donde son generados (arg. art. 58), cuestión que a esta altura del proceso no puede descartarse.

Pero también, corresponde a esa competencia en razón de las per- sonas, pues la Provincia de Jujuy ha sido demandada junto con el Esta- do Nacional, quien concurre como parte necesaria a integrar la litis en virtud de la naturaleza federal del caso en examen (Fallos: 329:2316).

Así lo pienso, toda vez que se le atribuye responsabilidad a la pro- vincia de Jujuy, por no haber ejercido suficientemente el poder de poli- cía medio ambiental en la jurisdicción donde es titular de dominio del recurso ambiental que se pretende tutelar, y también lo es el Estado Nacional, en virtud de la naturaleza federal de dicho recurso natu-

ral, tal como lo sostuvo V. E. en las causas “Mendoza” y “Pla”, Fallos: 329:2316 y 331:1243, respectivamente, esto es, para que, en su caso, am- bos deban recomponer (art. 31 de la LGA).

Además, aunque el factor degradante del ambiente se encuentre

-en el caso del pozo Ca.e3- dentro de los límites de la Provincia de Ju- juy, la descarga de los fluidos contaminantes que emanan de dicha perforación en el arroyo Yuto, que luego ingresa en el Parque Nacio- nal Calilegua, autoriza a concluir, dentro del limitado marco de conoci- miento de la cuestión de competencia en examen, que sería necesario disponer que el Estado Nacional o la A.P.N. recompongan el medio am- biente sometido a su jurisdicción.

Por ello, puede afirmarse que concurren en la causa los extremos que autorizan a considerar la existencia de un Litisconsorcio pasivo necesario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en razón de la propia natu- raleza de la relación jurídica controvertida que vincula a las partes en el proceso, la cual, a mi juicio, es de carácter inescindible, pues exige ineludiblemente la integración de la litis con los titulares del dominio de los bienes colectivos afectados, a los fines de que la sentencia pueda ser pronunciada útilmente.

En cuanto a la pretensión vinculada con la contaminación que -se- gún se afirma en la demanda- tiene lugar dentro del Parque Nacional Calilegua como resultado de la explotación petrolera que allí se lleva adelante, cuyo cese se reclama, a mi modo de ver, la causa correspon- de a la competencia originaria de la Corte, en atención a la naturaleza de los intervinientes en el proceso pues, según la exposición de los hechos que la actora efectúa en la demanda, así como también el ori- gen de la acción y la relación de derecho existente entre ellos (Fallos: 311:1791 y 2065; 322:617, entre otros), el Estado Nacional, la A.P.N. y la Provincia de Jujuy son parte nominal y sustancial y conforman un litisconsorcio pasivo necesario, en los términos del art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

En efecto, surgen intereses contrapuestos entre el Estado Nacio- nal y la A.P.N., por un lado, y la Provincia de Jujuy, por el otro, pues mientras el primero reviste la condición de titular del dominio de las tierras que conforman el Parque Nacional Calilegua (v. decreto 1733/79 y art. 2° de la ley 22.351) y, como tal, tiene a su cargo el poder de policía ambiental en esa jurisdicción territorial, y la A.P.N., ente autárquico del Estado Nacional que tiene competencia y capacidad para actuar respectivamente en el ámbito del derecho público y privado -art. 14-,

tiene por función la fiscalización de los parques nacionales, así como su conservación y manejo en estado natural, de su fauna y flora au- tóctonas y, en caso necesario, su restitución, para asegurar el mante- nimiento de su integridad, en todo cuanto se relacione con sus parti- culares características fisiográficas y asociaciones bióticas animales y vegetales –art. 18-, la Provincia demandada es la titular del dominio originario de los yacimientos de hidrocarburos que se encuentran en su territorio (arts. 124 de la Constitución Nacional y 1° de la ley 26.197), cuya administración le corresponde (art. 2° de la citada ley) y en tal ca- rácter ha autorizado cesiones de los derechos y obligaciones derivados de la concesión de explotación de hidrocarburos que se lleva a cabo dentro del Parque Nacional Calilegua, en contra -según la actora- de lo dispuesto por los arts. 4° y 5°, incs. ‘b’, ‘d’ y ‘k’, de la ley 22.351 y 79, inc. ‘d’, de la ley 17.319.

Por ello, no sería aplicable a estos autos la doctrina sentada por el Tribunal en Fallos: 329:2316 “Mendoza”, ya que en el sub judice los co- demandados conforman un litisconsorcio pasivo necesario, en razón de la propia naturaleza de la relación jurídica controvertida que vincu- la a las partes en el litigio, de carácter inescindible (conf. Causa P.l045, L.XLIII, Originario, “Papel Prensa S.A. c/ Estado Nacional – Provincia de Buenos Aires citada como tercero s/ acción meramente declarati- va – incidente de medida cautelar”, dictamen del 21 de mayo de 2008 y sentencia del 10 de agosto de 2010).

En virtud de lo expuesto, en razón de las prerrogativas jurisdic- cionales que a cada uno le asisten, al Estado Nacional y a la A.P.N. de litigar ante el fuero federal, según lo dispuesto en el art. 116 de la Ley Fundamental, y a la Provincia de Jujuy, de hacerlo en la instancia ori- ginaria de la Corte, de conformidad con el art. 117 de la Constitución Nacional, la única forma de conciliar ambos privilegios es sustancian- do el pleito en esta última (Fallos: 320:2567; 322:2038; 323:1110; 324:2859 y 330:3777, entre muchos otros), cualquiera sea la materia del pleito.

No obstante esto último, desde mi punto de vista cabe asignar ma- nifiesto contenido federal a la materia en debate a la que aquí se hace referencia, en tanto la actora cuestiona el decreto 1275/92 del Poder Ejecutivo Nacional y dos decretos locales (decretos 687/08 Y 9347/11 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Jujuy) por ser contrarios a di- versas leyes nacionales (arts. 4 ° y 5°, incs. ‘b’, ‘d’ y ‘k’, de la ley 22.351; 79, inc. ‘d’, de la ley 17.319) y, en consecuencia, a la Ley Fundamental.

En tales condiciones, lo medular del planteamiento que se efectúa remite necesariamente a desentrañar el sentido y los alcances de los

referidos preceptos federales, cuya adecuada hermenéutica resultará esencial para la justa solución de la controversia y permitirá apreciar si existe la mentada violación constitucional (Fallos: 311:2154, cons. 4°, entre otros).

Además, toda vez que la pretensión exige dilucidar si el accionar proveniente de la autoridad local interfiere el ámbito que le es propio a la Nación en lo concerniente al cumplimiento de los fines específi- cos de un establecimiento de utilidad nacional, como son los parques nacionales (v. Fallos: 327:429; 329:5160; 335:323 y la causa CSJ 957/2008 (44-M)/CS1, Originario, “Misiones, Provincia de c/ Estado Nacional y otro si nulidad de acto administrativo”, sentencia del 13 de mayo de este año), considero que la causa se encuentra entre las especialmen- te regidas por la Constitución Nacional, a las que alude el art. 2°, inc. l°, de la ley 48, pues versa sobre la preservación de las órbitas de com- petencia entre los poderes del gobierno federal y los de un Estado pro- vincial, lo que hace competente a la justicia nacional para entender en ella (doctrina de Fallos: 329:2684; 333:60; 335:23, entre otros).

-IV-

Opino, por lo tanto, que el proceso corresponde a la instan- cia originaria del Tribunal. Buenos Aires, 9 de septiembre de 2015. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) A fs. 166/262, Silvia Gracie1a Saavedra y Ramón Héctor Luna, invocando –respectivamente- su calidad de vecinos de las localidades de Lozano y de San Salvador de Jujuy (Provincia de Jujuy), ubicadas

-la primera- en la región declarada por la UNESCO como Reserva de Biósfera de las Yungas y –la segunda- en su zona de influencia, pro- movieron ante el Juzgado Federal de Primera Instancia n° 2 de Jujuy demanda de amparo por daño ambiental colectivo, en los términos de los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional y 30 de la Ley General del Ambiente 25.675, contra la Administración de Parques Nacionales, el

Estado Nacional, la Provincia de Jujuy, YPF S.A. (en su carácter de continuadora de la empresa Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.E.), la unión transitoria de empresas Petróleos Sudamericanos S.A. Ne- con S.A. , Pluspetrol S.A. , JHP International Petroleum Engineering Ltda., Jujuy Energia y Minería S.E. (J.E.M. S.E.), Felipe Frognier y el Municipio de Yuto, a fin de obtener que se declare la inconstituciona- lidad y nulidad absoluta de la continuidad de la explotación petrolera en el yacimiento “Caimancito”, situado dentro del Parque Nacional Calilegua y de la omisión en el ejercicio del poder de policía ambiental en el pozo “Caimancito e3” (también identificado como Ca.e3), ubica- do en las inmediaciones del mencionado parque nacional, así como de los actos administrativos que autorizaron aquella actividad, entre los que se encuentra la adjudicación de la concesión por parte del Estado Nacional y aprobación de la cesión de la explotación petrolera efec- tuada por la Provincia de Jujuy. Postularon también, que se ordene el cese de las conductas generadoras del daño ambiental colectivo, que se imponga a sus responsables el deber de recomponer progresiva y gradualmente el ambiente y que se exija a la empresa concesionaria de la explotación petrolera la contratación del seguro ambiental en los términos previstos por la ley 25.675.

Refirieron que dentro del Parque Nacional Calilegua, creado en 1979 mediante la donación de tierras efectuada por la Provincia de Jujuy, se encuentra el yacimiento “Caimancito”, cuya explotación hi- drocarburífera comenzó en 1969 a cargo de Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.E., que la continuó hasta que, mediante el decreto nacional 1275/92, se otorgó la concesión del área por un plazo de 25 años a la

U.T.E. Necon S.A. Petróleos Sudamericanos S.A.

Señalaron que en 1996 la Administración de Parques Nacionales y la concesionaria del yacimiento firmaron un acta acuerdo en la que se estableció un plan de mitigación de pasivos ambientales dejados por la empresa petrolera estatal, el cual -según afirmaron- fue incumplido. En la presentación inicial también se alude a distintas comunicaciones efectuadas por la intendencia del mencionado parque nacional y diri- gidas al gobierno de la provincia de Jujuy, a la concesionaria del área e incluso al fiscal federal de Jujuy, en las cuales se alertaba sobre los riesgos que implicaba el mantenimiento de la actividad petrolera en el yacimiento, al tiempo que se denunciaba la contaminación existente en el arroyo Saladito, así como el derrame de petróleo crudo producido por la rotura de una línea de conducción del fluido.

Manifestaron que, sin perjuicio de tales advertencias, el gobierno provincial autorizó la cesión de derechos y obligaciones entre la U.T.E. Necon S.A. Petróleos Sudamericanos S.A. y Pluspetrol S.A. y, poste- riormente, autorizó a Pluspetrol S.A., en su carácter de titular de la concesión de explotación del área “Caimancito”, a ceder el 100% de su participación en los derechos y obligaciones de dicha concesión a fa- vor de JHP International Petroleum Engineering Ltda., empresa que

-en 2013- habría suscripto una carta de intención con J.E.M. S.E. para establecer las bases de trabajo de la futura unión transitoria de empre- sas para la exploración y explotación de hidrocarburos y sus derivados en el yacimiento “Caimancito” por un período de 24 años.

Describieron que en el yacimiento se habrían perforado 34 pozos, de los que solo 12 se encontrarían actualmente en producción, bajo condiciones deficientes de seguridad ambiental dentro de un área na- tural protegida en la que se encuentra prohibida la actividad petrolera. Refirieron que se comprobó la existencia de daño ambiental en el pozo Ca.e3, circunstancia que fue puesta en conocimiento de la Administra- ción de Parques Nacionales. Del mismo modo, señalaron que los guar- daparques del Parque Nacional Calilegua detectaron alta salinidad en aguas del arroyo Yuto, causada por el abandonado del pozo. Relataron que, en 2001, la Comisión Regional del Río Bermejo (COREBE) inició gestiones para dar solución al problema de contaminación de la cuen- ca de dicho río, generado por el pozo en cuestión.

Sostuvieron que la actividad petrolera llevada a cabo en aquellos lugares resulta violatoria de lo dispuesto por el art. 41 de la Constitu- ción Nacional y las leyes 22.351, 17.319 y 25.675.

Atribuyeron responsabilidad a la Administración de Parques Na- cionales por el ejercicio deficiente y antijurídico de la función que le fue asignada por ley; al Estado Nacional, por haber autorizado la con- tinuidad de la explotación petrolera luego de la creación del Parque Nacional Calilegua y omitido realizar la recomposición del ambiente en la zona del pozo abandonado; a la Provincia de Jujuy, en tanto dictó actos administrativos que aprobaron cesiones de derechos y obligacio- nes derivados de la concesión petrolera, los que vulneraron la prohibi- ción de la actividad petrolera en zonas de reserva natural, y por cuan- to omitió realizar acción alguna tendiente a recomponer el ambiente dañado por el derrame del pozo Ca.e3 y sancionar a los responsables; a YPF S.A., en virtud de ser la continuadora de Yacimientos Petrolí-

feros Fiscales S.E., empresa que perforó los 34 pozos del yacimiento “Caimancito”, el pozo Ca.e3 y colocó tanques, piletas y válvulas, entre otras instalaciones; a las restantes empresas (la Unión Transitoria de Empresas Petróleos Sudamericanos S.A.-Necon S.A., Pluspetrol S.A., JHP International Petroleum Engineering Ltda., J.E.M. S.E.), en su calidad de continuadores de una actividad legalmente prohibida como es la explotación del yacimiento dentro del Parque Nacional Calilegua; a Felipe Frognier, en su condición de titular dominial del inmueble en el que está situado el pozo Ca. e3, por no haber formulado las denun- cias pertinentes ni exigido la recomposición del ambiente afectado; y al Municipio de Yuto (Provincia de Jujuy) por ser titular del poder de policía originario en materia ambiental.

Asimismo solicitaron que se dicte, como medida cautelar, el cese inmediato de los efectos de los actos administrativos dictados como consecuencia de la aprobación y autorización de la cesión de los de- rechos y obligaciones de Pluspetrol S.A. a favor de JHP International Petroleum Engineering Ltda., así como los de los actos administrati- vos relativos a la aprobación de los proyectos de trabajos y de aque- llos relacionados con la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte de la Unidad de Gestión Ambiental Minera de la Provincia de Jujuy. También pidieron que, con carácter precautorio, se ordene la suspensión inmediata de la extracción de petróleo y de todos los trabajos vinculados a esa actividad, como también de los destinados al relevamiento y obtención de pruebas. Asimismo, solicitaron que se abstenga de realizar modificación alguna sobre la ubicación del pozo Ca.e3 y, requirieron la anotación de la litis en la Inspección General de Justicia, en los registros públicos de comercio de las respectivas juris- dicciones, en los libros de accionistas de las empresas codemandadas y en el registro inmobiliario de la Provincia de Jujuy·

2°) Que a fs. 272/74 el juez a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia n° 2 de Jujuy se declaró incompetente para entender en la causa por considerar que el proceso debe tramitar ante la instancia originaria de la Corte, en razón de que se encuentra demandada una provincia y las pretensiones deducidas constituyen una cuestión de naturaleza federal.

3°) Que de acuerdo con jurisprudencia de este Tribunal (conf. “La- vado, Diego Jorge y otros”, Fallos: 330:111; “Salas, Dino y otros”, Fallos: 331:2797 y 2925; CSJ 175/2007 (43-V)/CS1 “Vargas, Ricardo Marcelo c/

San Juan, Provincia de y otros s/ daño ambiental”, sentencia del 24 de abril de 2012), y sin perjuicio de la decisión que pudiera recaer en el momento de expedirse sobre su competencia para entender en el caso por vía de la instancia prevista en el artículo 117 de la Constitución Na- cional, los hechos denunciados motivaron la adopción de medidas con- ducentes a obtener mayor información relevante en torno a la situación ambiental del yacimiento Caimancito y del Parque Nacional Calilegua.

4°) Que de tal manera, el Tribunal requirió informes (I) al Estado Nacional (Secretaría de Energía de la Nación), (II) a la Provincia de Jujuy, (III) a la Administración de Parques Nacionales y (IV) a la Co- misión Regional del Río Bermejo (COREBE) (fs. 296 y 296 vta.), que todos contestaron.

5°) Que según luce del informe Nota DP 2804 de la Defensoría del Pueblo de la Nación, agregado en copia a fs. 362, Yacimientos Petrolí- feros Fiscales Sociedad del Estado (YPF SE), inició la explotación del Yacimiento Petrolero Caimancito (YPC) en el año 1969, alcanzando el récord de producción diaria (7000 m3/día), pero al no lograrse nuevos hallazgos la producción fue disminuyendo considerablemente.

Se destaca que del informe elevado por nota N° 197/SCA-2018 del Gobierno de Jujuy- Secretaría de Ambiente- Secretaria de Calidad Ambiental (fs. 599, surge que se relevaron 35 pozos en el Área CON- 3 Yacimiento Caimancito (YPC), que corresponden a la totalidad de los pozos del área. De esos pozos relevados 12 son productivos, 20 están inactivos y 3 son pozos inyectores, de los cuales está activo uno de ellos. Del informe resulta que “en ningún pozo productivo se observó contaminación en la locación, tampoco en los pozos inyectores”.

6°) Que YPF S.E. continuó la explotación del Yacimiento Petrolero Caimancito (YPC) hasta que en el año 1992, tras su privatización, y en el marco del proceso de la ley 24.145 de Federalización de Hidro- carburos, el Poder Ejecutivo Nacional adjudicó -en Concurso Público Internacional N° 1/92, por decreto 1275/92- y otorgó la concesión del área a la UTE PETRÓLEOS SUDAMERICANOS S.A. – NECON S.A.

La vigencia de la concesión se estableció en 25 años (2017), con posibi- lidad de una prórroga de 10 años.

7°) Que fruto de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, “las Provincias recuperan el poder originario sobre el subsuelo”, lo

que, conforme se indica precisamente a fs. 606, “en la práctica significó la transferencia” de las áreas concesionadas, a las respectivas juris- dicciones provinciales, en este caso Jujuy, por lo que “mediante el de- creto n° 687/02 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Jujuy se autorizó la cesión de la concesión del Yacimiento Caimancito operado por la UTE PETRÓLEOS SUDAMERICANOS S.A. – NECON S.A. a favor de PLUSPETROL SA.”

Asimismo, mediante decreto 9347/2011 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Jujuy, se autorizó un nuevo traspaso de la concesión del Yacimiento Caimancito a favor de JHP INTERNATIONAL PETRO- LEUM ENGINEERING LTD.

8°) Que finalmente, con fecha 14 de junio de 2013, JHP INTERNA- TIONAL PETROLEUM ENGINEERING LTD firmó una carta inten- ción en donde le cedió a PETRO SA, todos los derechos, acciones y obligaciones relacionados al área, decidiéndose constituir a tal fin la UTE JEMSE- PETRO AP SA- CAIMANCITO, la cual se instrumentó el 29 de octubre de 2014, con una vigencia de 24 años, aunque según lo considera el Gobierno de la Provincia de Jujuy, a fs. 606, omitió “se- rias formalidades que hacen a la misma sin valor legal”, que desarrolla más adelante.

9°) Que en relación con el pozo Caimancito E-3, ubicado en Conce- siones Área CON- 4 (fs. 606), en 1969/1970, YPF S.E. perforó el mencio- nado pozo (fs. 597) resultando estéril y siendo abandonado conforme la normativa vigente en ese momento (Decreto-Ley N° 33.598).

Según resulta de fs. 606, en el año 1995, por decreto 173 del Poder Ejecutivo Nacional se otorgó a las empresas HINTON PRODUCTION CO. W.B. HINTON DRILLING CO, HINTON ARGENTINA SA Y PET-

JA SA un permiso de exploración sobre el área.

Con fecha 6 de noviembre de 1995, HINTON ARGENTINA cambió su denominación social a REEF ARGENTINA SA y posteriormente, a DIADEMA DEL NORTE SA, ambas continuadoras de la primera.

Por Decisión Administrativa 186/97, la Jefatura de Gabinete de Mi- nistros autorizó la cesión de un porcentaje de las participaciones de las empresas W.B. HINTON DRILLING CO, HINTON PRODUCTION

CO Y PET-JA SA a favor de REEF ARGENTINA SA. Durante 1998 por Decisión Administrativa N° 83 los titulares del permiso de exploración pasaron a ser: DIADEMA DEL NORTE SA, CÍA GENERAL DE COM- BUSTIBLES SA, PET- JA SA y HINTON PRODUCCION CO.

Con fecha 14 de noviembre de 2006 las empresas CÍA GENERAL DE COMBUSTIBLES SA y DIADEMA DEL NORTE SA transfirie-

ron a GRAN TIERRA ENERGY ARGENTINA SA, la totalidad de su participación en la concesión de la explotación del lote, por lo cual las empresas GRAN TIERRA ENERGY ARGENTINA SA, HINTON

PRUDCTION CO y PET- JET SA solicitaron una nueva concesión de explotación sobre el presente lote.

Por último, con fecha 23 de octubre de 2009 se decidió por resolu- ción de la Secretaria de Energía N° 12/09 otorgar la concesión a las empresas referidas en el párrafo anterior.

10°) Que la Provincia de Jujuy llevó a cabo el llamado a licitación pública de la obra mencionada “Pozo YPF. JJ.CA.e-3 (Jujuy, Caiman- cito: Prevención y mitigación de efectos nocivos sobre el ambiente y restauración de los sistemas ecológicos del área afectada”, en la zona colindante al Arroyo Yuto y al Parque Nacional Calilegua, localidad Yuto, Departamento Ledesma, ver fs. 607). Posteriormente, se llevó a cabo licitación privada y finalmente contratación, dándose inicio a las obras el día 20 de marzo de 2018, de acuerdo a fs. 608 del informe de la Provincia de Jujuy.

Que a fs. 610/613, la Provincia de Jujuy, sostiene que el contrato de explotación respecto de los pozos existentes en el lugar (Yacimiento CAIMANCITO Y CONCESIONES ÁREA CON-3), concluye en agosto de 2017, sin que exista reconocimiento legal de su prórroga.

11°) Que en cumplimiento de la diligencia preliminar ordenada por este Tribunal, la Comisión Regional del Río Bermejo (COREBE) a fs. 302, informó que, no cuenta con registros de actuaciones relativas al relevamiento de impactos ambientales en relación con la explotación petrolífera del yacimiento Caimancito.

12°) Que el Estado Nacional, a través del Ministerio de Energía de la Nación y la Subsecretaría de Recursos Hidrocarburíferos, hizo

su presentación adjuntando (I) informes ambientales (según Resolu- ciones SE Nos. 24/2004 y 25/2004); (II)Producción e inversiones (se- gún resoluciones SE Nos. 319/1993 y 2057/2005); (III) certificaciones de reservas y recursos hidrocarburíferos (resoluciones SE Nos. 468/98 y 324/2006) ; (IV) registro de empresas de exploración y explotación de Hidrocarburos (Resolución SE Nos. 407/2007) (fs. 305 y vta.). Asimismo recordó que a partir de la promulgación de la ley 26.197, son los Esta- dos Provinciales quienes ejercen el control efectivo de los yacimientos ubicados en sus territorios.

13°) Que la Administración de Parques Nacionales (APN) se pre- sentó respondiendo los requerimientos del Tribunal a fs. 308.

Afirmó que desde el año 1979 a la actualidad, el personal del Par- que Nacional Calilegua llevó adelante tareas de fiscalización y control del yacimiento, a los efectos de prevenir y evitar eventos no deseados sobre el ambiente, hasta el año 1994, momento de creación de la Dele- gación Regional Nordeste con sede en la ciudad de Salta, que sumó su personal técnico al acompañamiento de estos trabajos.

Informó que el Yacimiento Caimancito pertenece al área de Conce- sión CNOA-3 y que su superficie de 5700 has, se solapa en un 90% con el Parque Nacional Calilegua. Actualmente las instalaciones de dicho Yacimiento incluyen: Batería Caimancito compuesta por Batería co- lectora, Planta de Tratamiento de Crudo, Planta de compresión y Tra- tamiento de Gas; Planta de Almacenamiento, incluyendo el cargadero de petróleo. En cuanto a los pozos, dan cuenta de 12 pozos productores sobre los 32 existentes en el Yacimiento. Todos son petrolíferos sur- gentes. Existen además 4 pozos en estudio y 16 pozos inactivos.

14°) Que la Administración de Parques Nacionales dio cuenta de que su actividad se centra básicamente en la verificación de las con- diciones de la infraestructura de extracción y conducción de petróleo para prevenir roturas que dieran lugar a derrames y en la detección temprana de pérdidas, hecho que –afirman- evitó numerosas situa- ciones de riesgo ambiental, no detectadas de manera temprana por las empresas.

Agregó que las tareas de mantenimiento de pozos fueron some- tidas a evaluaciones ambientales realizadas por profesionales de la APN y aprobadas en la medida en que sus impactos negativos resul-

taran mitigables. Comunicó que siempre se ha contado con auditorias de la actividad, que han radicado diferentes denuncias ante la Justi- cia Federal de Jujuy, además de presentaciones e intimaciones a las autoridades provinciales, por irregularidades en la gestión ambiental del yacimiento, con la correspondiente realización de cálculos de daño ambiental a efectos de establecer las multas correspondientes ante eventos de contaminación por derrames o apeo no autorizado de árbo- les. Todas estas actuaciones que ascienden a más de 100, entre infor- mes, presentaciones, denuncias, auditorías, etc., han quedado compi- ladas en el Expte. 1598/11 en casa Central. (fs. 313)

15°) Que si bien dijeron que, desde la gestión de YPF hasta la fecha, la operatoria del yacimiento evolucionó favorablemente en materia de gestión ambiental debido, fundamentalmente, a que en las últimas dos décadas se elevaron los estándares de la actividad a nivel internacional y la APN incrementó el control, también manifes- taron la falta de inversiones destinadas a mejorar la infraestructura asociada a la explotación, mucha de la cual tiene más de 40 años y representa un importante riesgo ambiental, cuestión que se ve agra- vada por el incumplimiento por cada una de las operadoras del re- querimiento que les fuera hecho en relación con el plan detallado del trabajo a desarrollar a lo largo de la concesión y su correspondiente plan de impacto ambiental.

Que en relación con la remediación pretendida por los actores y destacada en el informe de APN, las tareas de mitigación exigidas por ésta última, han estado referidas a las distintas actividades que se de- sarrollan en el lugar, tales como reparación de líneas de conducción, limpieza de locaciones, remoción de residuos peligrosos, saneamiento de suelos empetrolados (fs. 323 a 327,331), todas derivaciones de un yacimiento en operación, “pero insuficientes” para alcanzar los prin- cipales pasivos ambientales que resultarán una vez que cese la ex- plotación, que sostiene, “tendrá lugar- el día del efectivo cese de la explotación con su correspondiente plan de cierre”.

Que a fs. 328/332 obra un relevamiento ambiental expeditivo que da cuenta de que “en el área Caimancito del P.N.C conviven dos realidades relevantes”, por cuanto se trata de un lugar de alto valor en materia de conservación de la biodiversidad de la Yungas en el que hace décadas se desarrolla una explotación petrolera, actividad “que, por su propia naturaleza y características, entraña serios riesgos ambientales”.

16°) Que, a fs. 360/371, obra copia de la Nota D.P 2804, del 7 de oc- tubre de 2015, y de la resolución D.O N° 0067/15, fruto de una investi- gación realizada de oficio por la Defensoría del Pueblo de la Nación, sobre el impacto ambiental generado por el Pozo Caimancito e-3, Pro- vincia de Jujuy.

Indica que “el mencionado pozo se ubica a unos 200 metros fuera del límite norte del Parque Nacional Calilegua (PNC) y a escasos me- tros del Arroyo Yuto, que aguas abajo ingresa en el PNC y desemboca en el Río San Francisco, afluente del Río Bermejo”.

A efectos de la mencionada investigación, se solicitó información a la Administración de Parques Nacionales, a la Dirección Provincial de Minería y Recursos Energéticos de Jujuy, a la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales de Jujuy, a la Secretaría de Energía de la Nación, a la Secretaría de Desarrollo Sustentable de la Nación, a la Secretaría Legal y Administrativa del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación.

De dichos informes surge que, ya en el año 1997, en ocasión de un Monitoreo Ecológico Bimestral del Área Con-4- Río Colorado, la enton- ces Secretaría de Minería, Industria y Recursos Energéticos de Salta (fs. 363) constató que el pozo “en algún momento había colapsado pro- duciéndose un escape y derrame de agua termal con delgadas pelícu- las de crudo que drenan hacia un arroyo de agua dulce con la consi- guiente contaminación” (fs. 12/13 del Expediente APN N° 1517/2000).

Que en el año 2000, de una recorrida de la zona donde se encuentra emplazado el mencionado pozo (fs. 2/3 del expediente APN 1517/2000), un guardaparque de APN, constató que la plataforma de cemento que rodeaba el pozo se encontraba descalzada y que a unos 4 metros existía otro pozo de donde surgía abundante agua, que contenía una temperatura de alrededor de 60 grados centígrados con fuerte olor a hidrocarburos y alta salinidad.

Que el guardaparque, en su informe manifestó que “resulta evi- dente el impacto de estas aguas contaminadas, al menos en un tramo recorrido del arroyo Yuto, a partir de la confluencia con la quebrada del Pozo 3 aguas arriba son muy abundantes peces y renacuajos, pero aguas abajo, habiendo recorrido 400 m., mirando con detenimiento, no se encontró ningún ejemplar” (fs. 363).

Que la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Na- ción, también coincidió en que el agua proveniente de ese pozo es extremadamente salina (más de 100 g/litro), con una temperatura de 60/70 grados centígrados, con presencia de cobre y un contenido de sales disueltas que tornaba el efluente en “residuo peligroso” con- forme el Anexo I de la Ley 24051 Categoría sometida a control Y22 “Compuestos de cobre” y la característica de peligrosidad H12 “Eco- tóxico”, según el Anexo II de la ley, manifestando que este efluente estaba afectando en forma negativa al Arroyo Yuto, curso de agua que atraviesa un sector del Parque Nacional Calilegua y desemboca en el Río San Francisco, afluente del Río Bermejo, provocando su efectiva degradación.

El riesgo ambiental que representa el yacimiento ha sido recono- cido por el Estado Nacional en el Informe del Jefe de Gabinete de Mi- nistros a la Cámara de Diputados de la Nación de 2014 (Informe JGM No 86, 2014), en el que se indica que: “… los pozos abandonados sin el adecuado sellado (Res SEyC 5/96) corren riesgos de sufrir daños en su estructura con el paso del tiempo y dar lugar a derrames de hidro- carburos y aguas de formación, elementos ambos muy contaminan- tes a nivel de suelo y agua. Otros riesgos asociados a la explotación petrolera en el Yacimiento Caimancito son la posible contaminación por derrame de petróleo por rotura de ductos, piletas o arboles de producción, la probabilidad de ocurrencia de incendios, entre otros […]. Dos tercios de los pozos se encuentran inactivos, muchos de los cuales generan serios riesgos por el abandono durante décadas. Asi- mismo, hay más de 24 kilómetros de oleoductos y 8 kilómetros de ga- soductos que corren a lo largo de toda el área protegida.”

Las actuaciones concluyeron que el pozo Caimancito E-3 constitu- ye un grave problema ambiental puesto que afecta a un área de alto valor ecológico, comprometiendo el derecho a un ambiente sano reco- nocido en el artículo 41 de la Constitucional Nacional.

De acuerdo con los datos proporcionados, la Provincia de Jujuy lla- mó a licitación pública primero y luego privada, denominada Pozo YPF. Jj SAE-3 (Jujuy Caimancito) que resultó en una contratación y poste- rior comienzo de obras el 20 de marzo de 2018 para la “Prevención y mitigación de efectos nocivos sobre el ambiente y restauración de los sistemas ecológicos del área afectada”. En el portal oficial de la Pro- vincia de Jujuy (http://prensa.jujuy.gob.ar/2018/06/07/cese-de-la-conta-

minacion-petrolera-en-parque-nacional-calilegua/), se anuncia que el progreso de esta obra está en más de un 50% de avance.

17°) Que el 10 de julio de 1979, por Decreto Nacional 1733 se creó el Parque Nacional Calilegua en el Departamento Ledesma de la Pro- vincia de Jujuy, a partir de una donación de tierras efectuada por las empresas Ledesma SAAI y Calilegua SAAI a la provincia de Jujuy, que ésta a su vez donó al Estado Nacional por Decreto Ley 3586/78 con car- go a la creación de un Parque Nacional y afectación a la entonces Ley de Parques Nacionales 18.594 (fs. 609), para conservar a perpetuidad 76306 hectáreas de la ecorregión de las Yungas Australes de Argen- tina. Dicha superficie incluyó un yacimiento petrolero explotado por Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF) desde el año 1969, conocido a nivel nacional e internacional como “Caimancito”. Su inclusión en el recién creado Parque Nacional se debió a que los equipos técnicos que elaboraron la propuesta de creación del Parque lo incluyeron en el diseño del área protegida, por entender que pese a la existencia de un yacimiento petrolero, el sitio donde este se emplazaba resultaba de altísimo valor de conservación por su buena condición ambiental y rica biodiversidad. Fundamentaron aún más esta decisión, al considerar que se trataba de un yacimiento en claro declive conforme las tecno- logías de la época, emplazado en uno de los pocos remanentes de la Selva Pedemontana existentes en la región (fs. 310).

El Parque Nacional Calilegua fue creado con el cargo de proteger una porción de la unidad biogeográfica de las Yungas, perteneciente al Dominio Amazónico. Junto con la selva paranaense y la región del Chaco, las Yungas poseen la mayor biodiversidad de Argentina, su superficie de 76305 hectáreas lo convierte en el área protegida más grande en nuestro país dedicada a la conservación de las selvas tropi- cales de la montaña. El gran valor ecológico que posee este ambiente está dado por la altísima representatividad de especies a nivel nacio- nal y el elevado número de especies exclusivas. En cuanto a la fau- na silvestre, la Administración de Parques Nacionales da cuenta de la presencia por avistajes y huellas de Yaguareté, Puma, Ocelote, Ta- pir, Corzuela Colorada, Pecarí Collar, Pecarí Labiado, Mayuato, Acutí, Mono Caí, Zorro de monte, Zorro gris, Coati, Iguana colorada, Pava de monte, Burgo, Tucán, Urraca (fs. 330). Asimismo, conforme con las leyes 24702 y 25463, la Yaruka y el Yaguareté –ambos habitantes del Parque Nacional Calilegua- fueron declarados monumentos naciona- les en los términos del artículo 8 de la ley 22351.

En el año 1990, el Decreto Nacional 2149 lo declaró Reserva Natu- ral Estricta, que son aquellas en las que se localizan los últimos reduc- tos poblacionales de ciertas especies animales o vegetales autóctonas o que conservan una variada sucesión de ecosistemas característicos.

Por su parte, en el año 2002, la Reserva de las Yungas fue incor- porada a la Red Mundial de Reservas de la Biósfera por la UNESCO (fs. 573-575).

18°) Que la Administración de Parques Nacionales remarca la importancia del marco normativo aplicable a la materia, el cual está constituido por: “la Ley de Parques Nacionales N° 22351 (arts. 4 y 5), Ley 26331 (Bosques Nativos), Ley 17319 (Hidrocarburos), Ley 25675 (Ley General del Ambiente) y la ley provincial n° 5889 dictada por la legislatura de Jujuy que dispone el cese de la actividad hidrocarbu- rífera” (fs. 469).

Del juego armónico de la regulación aplicable surgiría que la acti- vidad petrolera dentro de un Parque Nacional está expresamente pro- hibida por la Ley 22.351 de Parques Nacionales, Monumentos Natura- les y Reservas Nacionales y viola las Leyes 17.319 de Hidrocarburos,

26.331 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de Bosques Nativos y 25.675, Ley General del Ambiente.

Esta situación ha sido reconocida en 2016 por el Consejo Federal de Medio Ambiente, quien declaró de interés federal la remediación del Parque Nacional Calilegua (Declaración COFEMA 2/2016, 19 de mayo de 2016).

En todas las áreas protegidas, la actividad humana está restrin- gida y subordinada a la conservación quedando sujeta a un régimen especial y distinto a todos aquellos espacios no declarados protegidos, ya que la finalidad de los parques nacionales es la preservación del ambiente y del ecosistema.

19º) Que la provincia de Jujuy a partir de la sanción de la ley 5889, dejó sin efecto decretos, normas, contratos y demás actos que hubie- sen permitido o reglamentado la explotación hidrocarburífera en el Parque Nacional Calilegua y facultó al Poder Ejecutivo Provincial a disponer el cese de la actividad mencionada y a dictar los actos nece-

sarios a fin de atender y regular las consecuencias jurídicas y de hecho que derivaran de la misma, como así también a demandar en forma judicial y extrajudicial el cierre de los pozos petroleros ubicados en el Parque Nacional Calilegua y demás acciones que resultaran necesa- rias para remediar los pasivos ambientales derivados de la explota- ción hidrocarburífera.

20º) Que en ejercicio de sus funciones, mediante el dictado del decreto nº 683/2016, el Poder Ejecutivo Provincial encomendó: (a) al Ministerio de Ambiente de Jujuy, la elaboración de un informe de re- levamiento del daño ambiental ocasionado por la explotación hidro- carburífera en el Parque Nacional Calilegua y un plan preliminar de remediación ambiental de los componentes del ambiente dañados; (b) a la Secretaria de Minería e Hidrocarburos un informe pormenorizado de todos los actos que se hubiesen dictado autorizando la explotación hidrocarburífera en el Parque Nacional Calilegua; de las condiciones técnicas para el retiro de la empresa concesionaria y clausura definiti- va de los pozos petroleros existentes y (c) al Ministerio de Ambiente de la Nación y la Administración de Parques Nacionales a integrar junto con el Ministerio de Ambiente de la Provincia una comisión técnica ad hoc para la inspección y evaluación del daño ambiental y la proposi- ción del Plan de remediación ambiental del área del Parque Nacional Calilegua afectada por la explotación hidrocarburífera.

21°) Que, por disposición de la legislación provincial mencionada, la empresa PETRO AP presentó, en fecha 24 de abril de 2017, un Pro- yecto de Plan de Cierre Sustentable de Yacimiento Caimancito ante la Secretaría de Minería e Hidrocarburos de la Provincia de Jujuy que se puso en conocimiento de la APN para su valoración pero resultó re- chazado por la Secretaría de Minería e Hidrocarburos de la Provincia por no cumplir con la normativa ambiental vigente y en particular con la Resolución 5/96 de la Secretaría de Energía de la Nación.

22°) Que mediante decreto provincial 4442, de fecha 31 de julio de 2017, se confirmó la conclusión del contrato de concesión con la em- presa JHP International Petroleum Engineering en el área CNO-3 Caimancito, se aprobó la resolución de 22 SMeH 2017 que rechazó el proyecto de plan de Cierre del área CON-3 Petro AP S.A., se estableció un plazo de 120 ( ciento veinte) días corridos para la presentación del plan ejecutivo de cese, abandono de pozos y remediación ambiental del área CON-3 Caimancito y se intimó a las empresas PETRO AP S.A.

y Jujuy energía y Minería Sociedad del Estado y JHP International Petroleum Engineering Ltd. a fin de que acrediten su situación legal de acuerdo con las normativas vigente.

23°) Que la provincia de Jujuy interpuso, ante el Juzgado Federal de Primera Instancia nº 2 de Jujuy, demanda cautelar que fue conce- dida en fecha 21 de Diciembre de 2017, de embargo preventivo sobre el inmueble ubicado en la finca San Lorenzo, Caimancito, como también sobre los bienes que se encuentren ubicados en el área CON-3 Cai- mancito y que fueran propiedad de la accionada. Asimismo solicitó que la empresa se abstuviera de alterar el estado de hecho del yacimiento y de los pozos hidrocarburíferos situados en el Parque Nacional Cali- legua previa constatación del estado existente en la zona en cuestión. Con esta medida pretendió resguardarse del posible incumplimiento en el cese de la explotación, omisión de la empresa en cuanto a la re- mediación ambiental y la alteración del estado en que se encuentran los pozos con los riesgos que esto supone para la salud de las personas y el medio ambiente.

24°) Que por Decreto Nº 5878-DEyP-17, del 29 de Diciembre de 2017, el Poder Ejecutivo Provincial resolvió ratificar las Resoluciones SMeH Nº 44 y Nº 45/2017 dictadas por la Secretaría de Minería e Hidrocarbu- ros de la Provincia que tuvo por incumplida la presentación del plan de cese de explotación, abandono de pozos y remediación ambiental del área CON-3 Caimancito, así como la falta de pago de las regalías por la producción de crudo y gas con más los intereses y multas debidas, rechazó definitivamente el plan ejecutivo de cese, abandono de pozos y remediación ambiental del área CON-3 Caimancito de la empresa PETRO AP S.A., y dispuso la caducidad de la concesión a esa empresa sobre el área CON-3 Caimancito y la reversión de dicha zona a favor de la empresa estatal Jujuy Energía y Minería Sociedad del Estado

J.E.M.S.E. (fs. 632)

25°) Que en virtud de lo dispuesto por la ley provincial 5889, Decre- to 683/2016, por Resolución Nº 35/2016/M se creó un Comité Técnico Ad Hoc para la realización de la inspección y evaluación de los daños ambientales y la proposición del plan de remediación ambiental del área del Parque Nacional Calilegua y sus zonas aledañas afectadas por la explotación de hidrocarburos, integrada por un representante del Ministerio de Ambiente de la Nación, un representante de la Ad- ministración de Parques Nacionales, un representante del Ministerio

de Minería y Energía de la Nación, un representante de la Secretaría de Minería e Hidrocarburos de la Provincia de Jujuy, un representante del Ministerio de Economía y Finanzas públicas de la Nación, un re- presentante del Ministerio de Ambiente de la Provincia de Jujuy y un representante del Parque Nacional Calilegua.

Este comité realizó varias reuniones que dan cuenta de las ges- tiones tendientes a evaluar el proceso de cese de explotación y cierre definitivo de los pozos, así como también la remediación del área del pozo E-3 y las posibles acciones legales de responsabilidad derivada de la explotación en cuestión. Las mismas tuvieron lugar en abril, ju- nio y septiembre de 2016.

El día 4 de julio de 2016 se realizó una reunión con autoridades del Ministerio de Ambiente de la Nación, el Gobernador de la Provincia de Jujuy y representantes de YPF. De dicha reunión surgió un borra- dor de acuerdo de colaboración entre la empresa y la provincia que no se suscribió por no cumplir con las previsiones de carácter ambiental contenidas en la ley 25.675.

26º) Que a los fines de evaluar la procedencia de la competen- cia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional en el carácter federal que se le asigna a la materia, sobre la base de la pretendida interjurisdiccionalidad, basta con la exposición de los hechos y los datos suministrados en los informes presentados ante este tribunal (Fallos:327:3880).

Según surge de la información proporcionada, la alegada contami- nación proveniente del pozo E-3, cuyos efluentes desaguan en el arro- yo Yuto, importaría el compromiso de un recurso interjurisdiccional, ya que éste último es afluente del Rio San Francisco, atravesando en un tramo al Parque Nacional Calilegua e impactando finalmente en la Cuenca hidrográfica del Rio Bermejo que abarca las provincias de Chaco, Formosa, Jujuy y Salta. En este punto se debe poner de resalto que el artículo 3º de la ley 25.688- del Régimen de Gestión Ambiental de Aguas-establece que las cuencas hídricas son una “…unidad ambiental de gestión de recurso” y se consideran indivisibles (Fallos: 331:1243), configurando un supuesto de competencia originaria ratione materiae.

Por otro lado, la contaminación denunciada dentro del Parque Na- cional Calilegua, que se produciría por la actividad hidrocarburifera

desplegada en una Reserva Estricta, de alto contenido de biodiver- sidad lleva a plantear la necesidad de accionar la cláusula constitu- cional de protección ambiental ya que “el reconocimiento de estatus constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental (art. 41 de la CN) no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enu- merar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente (Fallos: 329:2390).

Que resulta suficiente para concluir también en la competencia originaria de esta Corte constatar que, una repartición autárquica del Estado Nacional –la Administración de Parques Nacionales- y un estado provincial –la Provincia de Jujuy- son parte en el pleito (Fallos: 312:389, entre otros).

Que, en tales circunstancias, es aplicable la jurisprudencia de esta Corte según la cual sobre la base del derecho de la Nación –o una enti- dad nacional- al fuero federal y el de la Provincia a la jurisdicción origi- naria del Tribunal (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional), una solución que satisfaga esas prerrogativas jurisdiccionales conduce a declarar la competencia de la Corte Suprema.

Que, tal como ya ha dicho el Tribunal, el proceso corresponde a la jurisdicción federal tanto ratione personae como ratione mate- riae si se encuentra demandado el Estado Nacional y, según surge de los términos de la demanda, los procesos contaminantes afectan fuertemente un recurso en los términos del art. 7 de la Ley 25.675. (Fallos: 327:3880).

27°) Que en el presente caso el Tribunal considera que se con- figuran los presupuestos necesarios para hacer lugar a la medida cautelar solicitada.

Que la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), la necesidad de prevenir y de hacer lugar a la cautelar para impedir la producción de un daño ambiental de incidencia colectiva (artículo 27 ley 25.675 General del Ambiente) o como en el caso, que continúe o se agrave la degradación del ambiente (artículos 1710 y 1711, del Código Civil y Comercial), está dada no sólo

en la alegación de los hechos -de por sí elocuentes de la gravedad de la situación – sino también por la prueba aportada a requerimiento de esta Corte en esta etapa introductoria del proceso, que acredita en grado de suficiente verosimilitud que se estaría contaminando el arro- yo Yuto de la Provincia de Jujuy, por causa del derrame en el pozo petrolero Ca.e3 –ubicado en las proximidades del Parque Calilegua-, que se encuentra en estado de abandono desde 1970.

También resulta verosímil la afirmación acerca del desarrollo de una actividad manifiestamente ilegal en el Parque Nacional Calile- gua – consistente en la producción petrolera – por haber vencido, en apariencia, el plazo de la concesión a fines del 2017 y porque la mis- ma vulnera de manera patente, expresas prohibiciones contenidas en los términos del artículo 41 de la Constitución Nacional y de las leyes Nº 22.351 (Ley de Parques Nacionales),17.319 (ley de Hidrocarburos),

26.331 (Bosques Nativos) y 25.675 (Ley General del Ambiente) y del decreto 2148/90 que regula las Reservas Naturales Estrictas.

En el mismo sentido, y en orden a la efectividad de esa protección, el artículo 240 en nuestra legislación civil y comercial, establece como limite al ejercicio de los derechos individuales, la preservación del funcionamiento y la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.

28°)Que habría afectación del Parque Nacional Calilegua, entre otras razones, por la deficiente infraestructura para el desarrollo de la explotación petrolera en dicha área, puesta de manifiesto por ejemplo, en la presencia de caminos y picadas -que interfieren el escurrimien- to natural de las aguas y generan inestabilidad de las laderas, con el consecuente proceso erosivo del suelo-, baterías, conducciones, y pi- letas de petróleo o residuos petrolíferos – algunas de las cuales tienen más de 40 años de antigüedad (fs. 315), con bajo mantenimiento – y locaciones de pozos – que según informa APN, serían 12 activos sobre 32 pozos petrolíferos surgentes, 4 en estudio, y 16 inactivos (fs. 311), todo lo cual debe cesar provisoriamente como actividad generadora de daño ambiental colectivo (artículo 30 in fine, ley 25.675), con carácter urgente, mediante la adopción de resoluciones que conduzcan a este efecto, y disponer la suspensión de la actividad en cuestión, hasta que se resuelva la causa en definitiva.

Que prueba de lo expuesto resulta el amplio informe de la Admi- nistración de Parques Nacionales (fs. 308), del Ministerio de Ambien- te de Jujuy (fs. 566), el informe de la Defensoría de Pueblo (fs. 362), concordante con las actuaciones de la Justicia Federal (con cautela- res en ese sentido)(fs. 489 y fs. 639), las leyes, decretos y resoluciones adoptadas por la Provincia de Jujuy (fs. 411, 412, 420 vta. a 422 vta., 423 y 426), y hasta la conducta observada por empresas involucradas en el caso, que por ejemplo, propusieron un Plan de Cierre de pozos petroleros (fs. 427 y 429).

29°) Que en conclusión, es convicción de esta Corte, que resulta manifiestamente verosímil: a) que habría una afectación severa o contaminación por derrame de un pozo petrolero abandonado, de un recurso ambiental o ecológico de naturaleza interjurisdiccional,

-del bien colectivo ambiental, identificado como una cuenca hídri- ca, compuesta en su conjunto y unidad ecosistémica, por el Arroyo Yuto, afluente del Río San Francisco, que desagua en la Cuenca del Río Bermejo; b) que habría efectiva degradación ambiental o afec- tación, de un área natural especialmente protegida, categorizada legalmente como Reserva Natural Estricta, Parque Nacional Ca- lilegua, en la Provincia de Jujuy, cuya conservación es prioritaria, no sólo en interés de las generaciones presentes, sino también en defensa de las generaciones futuras. En ese sentido, es doctrina de la Corte (Fallos: 340:1695), que se debe considerar el interés de las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está pro- tegido por el derecho vigente.

30°) Que la solución del caso requiere la adopción de medidas referidas a la cuenca en general y no limitadas a las jurisdicciones territoriales. Ello es asi porque los conflictos ambientales no coinciden con las divisiones políticas o jurisdiccionales (Fallos: 340:1695).

31°) Que se ve configurado también en autos el otro requisito de las decisiones cautelares, el peligro en la demora, ya que de la infor- mación aportada surge que la actividad, si bien ha ido disminuyendo, importaría una continua degradación que solo desaparecerá con el cierre definitivo de la explotación (fs. 319) y si bien es cierto que existe legislación provincial que lo exige, a la fecha no parecería contar con un plan de trabajo con identificación de pasivos ambientales, plazos ciertos de implementación y costos de la actividad.

El Parque Nacional Calilegua, presenta características de me- ga-diversidad biológica, donde se localizan reductos poblacionales de ciertas especies animales -mamíferos de alto valor de conservación-, como el yaguareté, puma, pecarí labiado, tapir, zorro gris, u otros, como el tucán, pava del monte, iguana, urraca, y vegetales autóctonos.

Se trata desde el punto de vista del ecosistema, de un área vulne- rable o sensible a la actividad antrópica, una Reserva Natural Estric- ta, que debe ser objeto de una enérgica protección jurídica, porque representa uno de los pocos remanentes de la Selva Pedemontana, como el que caracteriza la ECO-Región Yungas, con un paisaje, ade- más, de extraordinaria y singular belleza que igualmente merece la tutela del derecho.

Esta Corte, en un reciente pronunciamiento de relevancia en la especialidad (Fallos: 340:1695), dijo que esta calificación del caso exige, por lo tanto, una consideración de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados. Por esa razón, la solución tampoco puede limitar- se a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una medida enfocada en la sustentabilidad futura, para lo cual se exige una decisión que prevea las consecuencias que de ella se derivan.

32°) Que conforme la doctrina del precedente antes citado (Fallos: 340:1695), se puede sostener de manera más amplia que la regulación jurídica en casos que involucran a los recursos naturales, recursos ambientales o los sistemas ecológicos, como los denomina la Ley Ge- neral del Ambiente 25675 (artículos 2°, incisos a, d, e, enunciación de los principios de solidaridad y cooperación, y en el artículo 7°) -bienes colectivos ambientales, objeto de los derechos ambientales de inciden- cia colectiva- se ha basado en un modelo antropocéntrico.

Esta visión ha cambiado sustancialmente en los últimos años. El paradigma jurídico que ordena la regulación de estos bienes colecti- vos ambientales, es ecocéntrico o sistémico, y no tiene en cuenta sola- mente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente (Fallos: 340:1695). El ambiente no es para la Constitución Nacional un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de sus necesi- dades y de la tecnología disponible, tal como aquello que responde a la voluntad de un sujeto que es su propietario (Fallos: 340:1695).

33°) Que la Constitución Nacional en su afán de proteger el am- biente, permite afirmar la existencia de deberes positivos (Fallos: 340:1695), entre los cuales se destaca el deber de preservarlo. En el derecho infra-constitucional se desarrollan estos deberes en la Ley General del Ambiente y en el Código Civil y Comercial de la Nación de modo coherente, tanto en el ámbito público como privado (Fallos: 340:1695).

La ley 25675 General del Ambiente, establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del am- biente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la im- plementación del desarrollo sustentable (artículo 1°)

En ese sentido la tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cui- dado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras (Fallos: 329:2316).

34°) Que debe aplicarse, de manera prioritaria, el principio de prevención (artículo 4°, ley 25.675 General del Ambiente) y en la duda técnica el principio precautorio (Fallos: 337:1361, considerando 12, in fine), que dan fuerza y justifican la anticipación de la prestación juris- diccional, mediante la cautelar de cesación y suspensión de la activi- dad petrolera, en el Parque Nacional Calilegua y en el pozo Ca.e3, que se ordena por esta Corte.

El derecho ambiental, dentro del cual se inscribe -como es del caso- la necesaria defensa de los Parques Nacionales y de las Reser- vas Estrictas, frente a actividades prohibidas, tiene en nuestro siste- ma legal, jerarquía y tutela constitucional (artículo 41 Constitución Na- cional). La Constitución Nacional tutela al ambiente de modo claro y contundente y esta Corte Suprema ha desarrollado esa cláusula de un modo que permite admitir la existencia de un componente ambiental del estado de derecho (Fallos: 339:515). Esto se ve reforzado en la idea de que a la luz del principio precautorio, cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del am- biente -art 4°, ley 25.675-.

Más aun cuando, como en el caso, estamos en presencia de una re- serva de biodiversidad, cuya protección está directamente vinculada con la explotación que hace el hombre de estos recursos y la necesidad de protección ante la pérdida irreparable y definitiva de estos.

En efecto, al tratarse de la protección de un Parque Nacional considerada Reserva de Biosfera y parte integrante de una cuenca hídrica, se debe considerar en el dictado de una medida de esta na- turaleza, la aplicación del principio in dubio pro natura que establece que “en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales. No se emprenderán acciones cuando sus potenciales efectos adver- sos sean desproporcionados o excesivos en relación con los benefi- cios de los mismos” (Declaración Mundial de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza -UICN- , Congreso Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, reunido en la Ciudad de Río de Janeiro en abril de 2016).

Conjuntamente con el principio In Dubio Pro Aqua, consisten- te con el principio In Dubio Pro Natura, que en caso de incerteza, establece que las controversias ambientales y de agua deberán ser resueltas en los tribunales, y las leyes de aplicación interpretadas del modo más favorable a la protección y preservación de los recur- sos de agua y ecosistemas conexos. (UICN. Octavo Foro Mundial del Agua. Brasilia Declaration of Judges on Water Justice. Brasilia, 21 de marzo de 2018).

En conclusión, tanto para el caso del pozo Caimancito E-3, como para la explotación llevada a cabo dentro del Parque Nacional, las con- sideraciones acerca del cese definitivo de la actividad deben ser con- sistentes con los principios enumerados precedentemente.

35°) Que concurrentemente, numerosas normas de aplicación al caso, dan fundamento procesal de lo resuelto favorablemente: los artículos 195 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, artículos 1°, 4° inciso 3, 5° segundo párrafo, y concordantes de la ley 26.854, medidas cautelares en las causas en que es parte o interviene el Estado Nacional, por tratarse en el caso de la eficacia en la defensa de un derecho ambiental, y en lo sustancial, los artículos 32 de

la Ley 25675 General del Ambiente, y artículos 710, 711 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación.

Estando reunidos los requisitos de procedencia de la cautelar, en el caso, no corresponde exigir contra-cautela real.

La manifiesta verosimilitud del derecho, la relevancia del bien co- lectivo en juego (Parque Nacional Calilegua), la urgencia en la nece- sidad de adoptar medidas de prevención, y el ejercicio de las amplias facultades judiciales, dispuestas en el artículo 32 de la Ley 25675, que diseña un papel del juez alejado de la figura del juez espectador, del proceso adversarial clásico, así lo justifican. Por ello: “El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos daño- sos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. En cualquier estado del proceso, aun con carácter precautorio, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contra- ria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá asimismo disponerlas, sin petición de parte” (artículo 32, Ley 25.675)

En tal contexto, no puede desconocerse que en asuntos concer- nientes a la tutela del daño ambiental, las reglas procesales deben ser interpretadas con un criterio amplio que, sin trascender el límite de su propia lógica, ponga el acento en su carácter meramente instrumental de medio a fin, que en esos casos se presenta una revalorización de las atribuciones del tribunal al contar con poderes que exceden la tradi- cional versión del juez espectador (Fallos: 329:3493; 339:201).

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Pro- curadora Fiscal, se resuelve: I. Declarar la competencia de esta Corte para conocer en esta causa por vía de su instancia originaria. II. Hacer lugar a la medida cautelar con el alcance solicitado. III. Requerir al Estado Nacional (Secretaría de Energía de la Nación); a la Adminis- tración de Parques Nacionales y a la Provincia de Jujuy el informe circunstanciado que prevé el artículo 8° de la ley 16.986, que deberá ser contestado en todos los casos en el plazo de 30 (treinta) días (arg. Art. 9°, Ley 25.344). Para su comunicación, líbrense los oficios correspon- dientes. Para su comunicación al Señor Gobernador de la Provincia de Jujuy y al señor Fiscal de Estado, líbrese oficio al señor juez federal

en turno. (art. 341 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (en disidencia) — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.

Considerando:

Que el Tribunal ha reconocido la validez de la prórroga de su com- petencia originaria, en favor de los tribunales federales de primera instancia, en los casos en los que no se advierta la concurrencia de un interés federal o de razones institucionales de tal magnitud que ha- gan impostergable la intervención de esta Corte (causa “Agropecuaria Mar S.A.”, Fallos: 336:2231).

Que aun cuando el derecho invocado en la demanda se encuentre fundado en normas federales, corresponde admitir la posibilidad de que también en este tipo de controversias tenga eficacia la voluntad de la provincia de litigar ante los juzgados federales de primera ins- tancia en un caso que, en principio, podría corresponder a la compe- tencia originaria de la Corte. En efecto, al no presentarse las razones institucionales o federales que sí fueron afirmadas, por ejemplo, en el pronunciamiento de Fallos: 333:1386 (considerando 5°, que cita a su vez los de Fallos: 315:2157 y 331:793), la solución antedicha se impone (conf. causas “Agropecuaria Mar S.A.”, ya citada, y CSJ 58/2014 (50-F)/ CS1 “Fincas del Sol S.A. c/ San Juan, Provincia de y otro s/ ordinario”, sentencia del 29 de abril de 2015).

Que en el sub lite no se ha citado aún al Estado provincial, el que, por lo tanto, no ha podido invocar todavía la prerrogativa que ostenta por mandato constitucional (arg. Fallos: 331:793, considerando 7°).

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar prematura la incompetencia decretada en autos,

por lo que deberá seguir conociendo en ellos el Juzgado Federal de Jujuy n° 2, al que se remitirán las actuaciones para la continuación del trámite procesal pertinente. A esos fines, líbrese el oficio del caso y comuníquese esta decisión a la Procuración General de la Nación.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.

Parte actora (única presentada): Silvia Graciela Saavedra y Ramón Héctor Luna, por su propio derecho, con el patrocinio letrado de la Dra. Patricia Noelia Cazón.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Primera Instancia n° 2 de Jujuy.

MARZO


DROGUERÍA KELLERHOFF SA C/ MUNICIPALIDAD SANTA ROSA CALAMUCHITA S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD

RECURSO EXTRAORDINARIO

Si bien las resoluciones dictadas en materia de competencia no consti- tuyen sentencias definitivas recurribles por la vía del art. 14 de la ley 48, cabe apartarse de dicho principio cuando la decisión apelada deniega el fuero federal reclamado por el recurrente.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

CUESTIONES DE COMPETENCIA

A los fines de dilucidar cuestiones de competencia, ha de estarse, en primer lugar, a los hechos que se relatan en el escrito de demanda y después, y sólo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento de la pretensión.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA FEDERAL

Es competente la justicia federal de la provincia para entender en la cau- sa donde se cuestiona una norma municipal que exige a la actora inscri- birse en un registro local y abonar una tasa, en concepto de derechos de inspección veterinaria, bromatológica, química y control higiénico sobre productos alimenticios y de consumo, como condición para ingresar al ejido municipal su carga de medicamentos y ésta invoca puntualmente que esa conducta es contraria a lo establecido en la ley nacional de me- dicamentos (16.463 y su decreto reglamentario) y viola lo establecido en los arts. 9, 10, 11, 14, 31 y 75, inc. 13, de la Constitución Nacional, pues el planteo se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitu- cionales, por lo que la cuestión federal es la predominante en la causa.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA FEDERAL

Aunque la actora dirige su acción de inconstitucionalidad contra nor- mas locales (art. 207 y sgtes. del Código Tributario Municipal, ordenanza 285/85 y la ordenanza tarifaria 1678/2016), se observa que su pretensión exige -esencial e ineludiblemente- dilucidar si la actividad provenien- te de la autoridad municipal interfiere en el ámbito que le es propio a la Nación con respecto a la regulación del comercio interjurisdiccional (arts. 75, inc. 13) y, por lo tanto, funciona como una aduana interior pro- hibida en la Carta Magna, por lo que cabe asignar manifiesto contenido federal a la materia del pleito, que torna competente a la justicia nacio- nal para entender en ella.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA FEDERAL

Si la solución de la causa depende esencialmente de la aplicación e in- terpretación de normas de derecho federal debe tramitar ante la justicia federal, y que cuando la competencia de ésta surge ratione materiae es improrrogable, privativa y excluyente de los tribunales provinciales.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A f s. 100/107, la Cámara Federal de Córdoba (Sala A), por mayo- ría, confirmó la sentencia de la instancia anterior que había declarado la incompetencia de la justicia federal para entender en esta acción declarativa que promovió Droguería Kellerhoff S.A. contra la Munici- palidad de Santa Rosa de Calamuchita, Provincia de Córdoba, a fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad del art. 207 y siguientes del código tributario y de las ordenanzas 285/85 y 1678/2016 de dicho municipio. por las que se instituye la “Tasa de Inspección Veterinaria, Bromatológica, Química y Control Higiénico sobre productos alimen- ticios y de consumo” por entender que ellas desconocen lo establecido en la ley nacional 16.463 que regula en todo el territorio el régimen

legal de las actividades de comercialización y distribución de medica- mentos, afectándose así principios y derechos constitucionales.

Para así decidir, los jueces que conformaron la mayoría sostie- nen que en realidad lo que aquí se pretendía poner en crisis eran ciertas atribuciones locales (poder de policía, de moralidad, salubri- dad y medioambiental entre otras) para el dictado de una ordenan- za municipal, cuestión cuyo conocimiento es propio y privativo de los jueces provinciales.

-II-

Disconforme con tal pronunciamiento, la actora interpuso el re- curso extraordinario fs. 108/125 el que fue concedido por el a quo a fs. 132/133, al entender que se configuraba un supuesto de denegatoria del fuero federal que habilitaba formalmente el remedio intentado.

En resumidas cuentas, planteó que el estudio de la presente cau- sa corresponde a la justicia federal porque: a) las disposiciones loca- les cuestionadas contradicen normas federales (ley nacional 16. 463 y su decreto reglamentario 9763/64); b) el gobierno municipal estaría invadiendo facultades que son propias del Estado Federal en mate- ria de poder de policía sanitario que le corresponde ejercer en todo el territorio de la República Argentina, a través de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentosy Tecnología Médica (ANMAT), y c) la conducta del municipio se encuentra en franca oposición al prin- cipio de supremacía federal, a la libertad de comerciar y a la cláusula comercial -ya que el pago de la tasa es un requisito para permitir el ingreso al ejido municipal “y/o” tránsito a otros municipios vecinos de los medicamentos que comercializa y distribuye, por lo que constituye una aduana interior- consagrados en la Constitución Nacional.

-III-

En cuanto a la procedencia formal del recurso, estimo que, si bien

V.E. tiene dicho que las resoluciones dictadas en materia de compe- tencia no constituyen sentencias definitivas recurribles por la vía del art. 14 de la ley 48, cabe apartarse de dicho principio cuando la decisión apelada deniega el fuero federal reclamado por el recurrente (Fallos: 310:1425; 323:189; 324:533; 329:5896, entre muchos otros), supuesto que se configura en el sub lite.

-IV-

Sentado lo anterior, conviene recordar la doctrina del Tribunal según la cual, a los fines de dilucidar cuestiones de competencia, ha de estarse, en primer lugar, a los hechos que se relatan en el escrito de demanda y después, y sólo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento de la pretensión (Fallos: 328:73; 329:5514).

A la luz de dicha pauta, observo que en el presente caso la actora cuestiona la conducta de la Municipalidad de Santa Rosa de Calamu- chita en cuanto le exige inscribirse en un registro local y abonar una tasa, en concepto de derechos de inspección veterinaria, bromatoló- gica, química y control higiénico sobre productos alimenticios y de consumo, como condición para ingresar al ejido municipal su carga de medicamentos destinada a distribuirse entre los clientes de la dro- guería en el territorio local.

La empresa invoca puntualmente que esa conducta, sustenta en normas locales, es contraria a lo establecido en la ley nacional de me- dicamentos (16.463 y su decreto reglamentario) y viola lo establecido en los arts. 9º, 10, 11, 14 3 y 75. inc. 13, de la Constitución Nacional; en los que se garantizan las libertades de circulación y tránsito, se pro- híbe el establecimiento de aduanas interiores y se encomienda al Go- bierno Federal la regulación del comercio interjurisdiccional.

Ante ello, advierto que su planteo se funda directa y exclusivamen- te en prescripciones constitucionales, por lo que la cuestión federal es la predominante en la causa (Fallos: 315:448; 318:2534; 319:1292; 323:1716: 323:3279, entre muchos otros).

Así entonces, aunque la actora dirige su acción de inconstitucio- nalidad contra normas locales (art. 207 y sgtes. del Código Tributario Municipal, ordenanza 285/85 y la ordenanza tarifaria 1678/2016), obser- vo que su pretensión exige -esencial e ineludiblemente- dilucidar si la actividad proveniente de la autoridad municipal interfiere en el ámbi- to que le es propio a la Nación con respecto regulación del comercio interjurisdiccional (arts. 75, inc. 13) y, por lo tanto, funciona como una aduana interior prohibida en la Carta Magna.

En tales condiciones, cabe asignar manifiesto contenido federal a la materia del pleito, ya que lo medular del planteo que se efectúa remite necesariamente a desentrañar el sentido y los alcances de la denominada cláusula comercial (art. 75, inc. 13 de la Ley Fundamen- tal) cuya adecuada hermenéutica resultará esencial para la justa so-

lución de la controversia y permitirá apreciar si existe la mentada violación constitucional (Fallos: 311:2154, cons. 4 º, 326:880; 330:2470;

331:2528, entre otros).

Así las cosas, desde mi punto de vista, la presente causa se en- cuentra entre las especialmente regidas por la Constitución Nacional, a las que alude el art. 2º, inc. 1º), de la ley 48, ya que versa sobre la preservación de las órbitas de competencia entre las jurisdicciones lo- cales y el Gobierno Federal que determina nuestra Ley Fundamental, lo que torna competente a la justicia nacional para entender en ella (Fallos:314:508; 315:1479; 322:2624).

En línea con lo anterior, la Corte tiene reiteradamente dicho que si la solución de la causa depende esencialmente de la aplicación e inter- pretación de normas de derecho federal debe tramitar ante la justicia federal, y que cuando la competencia de ésta surge ratione materiae es improrrogable, privativa y excluyente de los tribunales provinciales (Fallos: 322:1470; 328:1248; 330: 628).

-V-

Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso pre- sentado, revocar la sentencia apelada y remitir estos autos a la justicia federal para su conocimiento. Buenos Aires, 16 de diciembre de 2019. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Droguería Kellerhoff SA c/ Municipalidad Santa Rosa Calamuchita s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”

Considerando:

Que esta Corte comparte, en lo sustancial, los fundamentos y con- clusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, al cual se re- mite por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con el referido dictamen, se declara ad- misible el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se declara que resulta competente para conocer en las presentes actua- ciones la justicia federal de Córdoba. Sin costas en atención a la ausen- cia de contradictorio. Notifíquese y devuélvase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso extraordinario interpuesto por Droguería Kellerhoff S.A., parte actora en au- tos, representada por el doctor Raúl Santiago Guzmán Rodríguez.

Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala A.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Primera Instancia n° 1 de Córdoba.


GONZÁLEZ KRIEGEL, MARÍA DEL CARMEN Y OTROS C/

PROVINCIA DEL CHACO S/ EJECUCIÓN DE SENTENCIA ART. 97 LEY 898

RECURSO EXTRAORDINARIO

Corresponde dejar sin efecto la resolución denegatoria del recurso ex- traordinario toda vez que el a quo prescindió del trámite previsto por el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sin haber dado razones válidas para ello.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 8/9, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco desestimó el recurso de queja deducido por la Fiscalía de Estado de la mencionada provincia contra la resolución 257/15 dictada por la Cáma- ra de Apelaciones en lo Civil y Comercial de aquella ciudad que, a su vez, había denegado el recurso extraordinario de inconstitucionalidad previsto en la normativa provincial.

Para así decidir, el máximo tribunal local consideró que el recurso de queja no cumplía con los requisitos establecidos por la resolución 1.197/07, sancionada por el Superior Tribunal de Justicia.

En concreto, señaló que “la impugnante efectúa una presentación estructurada sobre un formato que excede los veintiséis (26) renglo- nes establecidos por la citada norma, la cual tiene como finalidad la fácil comprensión de los recursos extraordinarios locales.”

Por otro lado, indicó que la apelante no rebatió lo aseverado por la cámara en cuanto “a la falta de definitividad del fallo atacado”.

Finalmente, sostuvo que el levantamiento del embargo pretendido por la demandada se basa en las mismas leyes y fundamentos que los introducidos por ella al plantear la excepción de espera en el marco del juicio de ejecución de sentencia, por lo que la resolución de dicha cuestión resultaba abstracta a raíz de las consideraciones efectuadas por ese tribunal en aquel proceso.

-II-

Disconforme con tal pronunciamiento, la Fiscalía de Estado de la provincia del Chaco interpuso el recurso extraordinario de fs. 10/20 que, denegado a fs. 21/23, origina esta presentación directa.

En síntesis, sostiene que la sentencia del Superior Tribunal incu- rrió en un excesivo rigor formal en la valoración de los requisitos que condicionan la admisibilidad del recurso extraordinario local, máxime si se considera el perjuicio patrimonial ocasionado a la provincia a raíz del embargo decretado sobre sus cuentas.

-III-

Es doctrina del Tribunal que la adecuada notificación de las distintas etapas fundamentales del proceso -particularmente la sentencia y el traslado del recurso extraordinario federal que dis- pone el art. 257, 2º párrafo, del Código Procesal Civil y Comer- cial de la Nación- tiene por objeto proporcionar a los litigantes la oportunidad de ejercer sus defensas con la amplitud que exige el debido proceso y plantear las cuestiones que crean conducentes para la correcta solución de la causa (Fallos: 315:283 y sus citas; 327:296; 328:1141). Así las cosas, tal sustanciación deviene condi- ción necesaria de validez de todo pronunciamiento de la Corte so- bre los planteos introducidos en el recurso extraordinario (Fallos: 325:675; 327:296).

En el presente, tal como surge de las constancias de autos, el tri- bunal apelado resolvió denegar el remedio federal presentado por la demandada sin haber dado cumplimiento, forma previa, al traslado que determina la norma y sin haber dado razones que justifiquen tal omisión (arg. Fallos: 317:1364 y causa M.862, L.XLIV “Metrovías S.A. c/ DGI”, sentencia del 16 de. agosto de 2011).

Cabe advertir que, de seguir V.E. el criterio aquí propiciado, el eventual traslado debería ser efectivizado en el recurso de queja por denegación del recurso extraordinario de inconstitucionalidad provin- cial que circula como agregado del expediente identificado como CSJ 2061/2017/CSI “González Kriegel Ma. del Carmen y otros s/ ejecución de sentencia art. 97 ley 848”.

-IV-

En razón de lo expuesto, entiendo que corresponde dejar sin efec- to el auto de concesión y devolver el referido expediente al tribunal de origen a fin de que proceda a dar cumplimiento a los actos de co- municación procesal omitidos. Buenos Aires, 9 de septiembre de 2019. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de marzo de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

Que esta Corte comparte lo expresado por la señora Procuradora Fiscal en su dictamen de fs. 54/55 en lo relativo a la omisión en que incurrió el a quo al haber prescindido del trámite previsto por el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sin haber dado razones válidas para ello. Tal omisión determina que deba dejarse sin efecto la resolución respectiva según la doctrina de Fallos: 315:283; 316:2491; 317:1364; 328:1141 y CSJ 862/2008 (44-M)/CS1 “Metrovías S.A.

c/ Dirección General Impositiva”, fallada el 16 de agosto de 2011, entre muchos otros.

Por ello, de conformidad, con lo dictaminado por la señora Procu- radora Fiscal, se deja sin efecto la resolución denegatoria del recurso

extraordinario, obrante a fs. 67/69 de los autos principales, debiendo remitirse las actuaciones al tribunal de origen para que se corra tras- lado a la actora, de la apelación extraordinaria, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y, oportunamente, por quien corresponda, se resuelva sobre su admisibilidad. Reintégrese el depósito de fs. 38. Notifíquese, agréguese la queja al principal y devuélvase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por la Provincia del Chaco, representada por la Fiscal Dra. Mirtha Ramona García, con el patrocinio letrado del Dr. José Miguel Braceras.

Tribunal de origen: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco.

Y., G. N. C/ OBRA SOCIAL DE LA POLICÍA FEDERAL

S/ INC. APELACIÓN

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario fue bien concedido en tanto se discute la inte- ligencia de normas de naturaleza federal-ley 21.965 y decreto 1866/1983- y la decisión del superior tribunal de la causa fue contraria a las preten- siones que la apelante fundó en ellas.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

OBRAS SOCIALES

Las cuestiones suscitadas en el ámbito de la previsión social deben ser tratadas otorgando prevalencia a los fines tuitivos de las normas que rigen la materia.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

OBRAS SOCIALES

No existen óbices que impidan la afiliación voluntaria a la Obra Social de la Policía Federal demandada, pues si a los efectos de garantizar la pensión a los derechohabientes del exonerado el decreto reglamenta- rio 1866/1983 equipara a este último con el personal fallecido (art. 525, párrafo segundo), es razonable extender esa misma solución para con- ceder la afiliación pretendida, en tanto fue requerida por un pensionista que obtuvo ese beneficio previsional a partir de una equivalencia entre situaciones que la propia norma establece.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

INTERPRETACION DE LA LEY

Es principio de la hermenéutica jurídica que, en los casos no expresa- mente contemplados, debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosenkrantz, en su voto, no adhiere al presente párrafo-

INTERPRETACION DE LA LEY

No es método recomendable en la interpretación de las leyes, el de ate- nerse estrictamente a sus palabras, ya que el espíritu que las informa es lo que debe rastrearse en procura de una aplicación racional, y lo que ha de perseguirse es una valiosa interpretación de lo que las normas jurídicamente han querido mandar.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosenkrantz, en su voto, no adhiere al presente párrafo-

OBRAS SOCIALES

Las disposiciones del decreto reglamentario 1866/1983 que regulan lo atinente a la obra social expresan, como uno de sus principales objeti- vos, el de garantizar el bienestar moral y material de los familiares de los integrantes de la fuerza – Policía Federal – y bajo ese prisma, frente a la falta de un precepto que contemple de manera expresa la re afiliación voluntaria a la obra social demandada del pensionista, con motivo de

una exoneración, debe estarse a la solución que propicie el cumplimien- to efectivo de la finalidad tuitiva que las normas consagran.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

INTERPRETACION DE LA LEY

Los magistrados deben guiarse con la máxima prudencia en la inter- pretación de las leyes de previsión social, ya que la inteligencia que se le asigna puede llevar a la pérdida de un derecho o su retaceo.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosenkrantz, en su voto, no adhiere al presente párrafo-

OBRAS SOCIALES

Es procedente la afiliación voluntaria a la Obra Social de la Policía Fe- deral demandada, sin que obste a ello el hecho de que el decreto regla- mentario 1866/1983 disponga que los afiliados obligatorios cesarán por exoneración (art. 829) y que a partir de la cesación del afiliado principal cesarán automáticamente los derechos de los familiares incluidos en las condiciones de los artículos 814 y 815 (art. 835), toda vez que ninguno de esos preceptos legales menciona de manera expresa la situación de los pensionistas del exonerado una vez obtenido el beneficio previsional, de conformidad con lo estipulado por el artículo 7 de la ley 21.965.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DERECHO A LA SALUD

El derecho a la salud es ampliamente garantizado en nuestro ordena- miento constitucional, especialmente en favor de las personas con dis- capacidad (art. 75, inc. 23, Constitución Nacional, arto 12, Pacto Inter- nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 25 y 26, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; arts. 4, inc. 1, Convención Americana sobre Derechos Humanos) y la asisten- cia integral a la discapacidad constituye una política pública del país.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosenkrantz, en su voto, no adhiere al presente párrafo-

OBRAS SOCIALES

La no adhesión por parte de la Obra Social de la Policía Federal al sis- tema de las leyes 23.660,23.661 y, en particular, al establecido en la ley 24.901, no determina que le resulte ajena la obligación de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos de las personas con discapacidad.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosenkrantz, en su voto, no adhiere al presente párrafo-

OBRAS SOCIALES

Corresponde admitir la reafiliación a la Obra Social de la Policía Fede- ral, pues una lectura integral de las normas en juego conducen a con- cluir que la ley 27968 y el decreto 1866/1983 no pretenden sancionar con la desafiliación al hijo con discapacidad, pensionista del personal exo- nerado, imponiéndole las consecuencias de las acciones de su padre; máxime cuando la consecuencia que debería afrontar es la desatención de su discapacidad.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosenkrantz, en su voto, no adhiere al presente párrafo-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta confirmó la decisión de la anterior instancia que había admitido la acción de am- paro promovida por la señora G.N.Y en representación de su hermano y, en consecuencia, había ordenado a la Obra Social de la Policía Fe- deral Argentina (OSPFA) que incorpore de manera inmediata a F.J.Y. como afiliado (fs. 82/89).

En lo pertinente, el tribunal trató los agravios de la demandada que apuntan a que no le corresponde al joven Y. la afiliación requerida en virtud del carácter de exonerado de su padre, afiliado titular, puesto que la Superintendencia de Bienestar de la Policía Federal Argentina se encuentra regulada por un régimen jurídico específico que surge de

la Ley 21.965 para el Personal de la Policía Federal Argentina y su de- creto reglamentario 1866/1983, y, por lo tanto, no pertenece al Sistema de Obras Sociales, regulado por la ley 26.660 ni reviste el carácter de agente del Seguro Nacional de la Salud en los términos de la ley 23.661.

En primer lugar, la cámara señaló que la Corte Suprema, en el caso “Molina” (Fallos: 335:146) consideró inaplicable la ley 23.660 por vía de analogía al funcionamiento de la Obra Social de la Policía Fede- ral Argentina. Como consecuencia, entendió que el caso se resolvía con la aplicación de la ley 21.965, artículo 7, y su decreto reglamentario 1866/1983, artículo 525, inciso 2.

En segundo lugar, puso de relieve que la resolución administrati- va que había denegado la afiliación no tuvo en cuenta lo dispuesto por el citado artículo 525, inciso 2, conforme el cual “cuando se trate de exoneración los derechohabientes solicitarán la pensión ante el mis- mo organismo, como si el titular hubiera fallecido”. Por el contrario, relató que la obra social fundó su negativa en lo dispuesto en el artí- culo 809, inciso b, de ese decreto, en concordancia con lo normado en el inciso a, en el sentido que la afiliación a la obra social correspondía a los pensionistas del personal fallecido en actividad o retirado con derecho a haber.

El tribunal sostuvo que un

examen

integral de la normativa

aplicable permite concluir que F.Y. es derechohabiente de su padre exonerado y, en consecuencia, se halla incluido en calidad de benefi- ciario en la obra social demandada. Destacó que una interpretación contraria impondría al beneficiario de la pensión una limitación que el plexo legal no prevé.

A su vez, añadió que el artículo 525, inciso 2, debe integrarse con el artículo 813 del decreto que prevé “que mientras dure el trámite de pensión, los interesados gozarán de los beneficios que otorga la Super- intendencia de Bienestar, siempre que abonen la cuota establecida. Sólo podrán solicitar la afiliación cuando obtengan la pensión”.

En ese marco, interpretó que ambas normas ponen en cabeza de la Superintendencia de Bienestar la misión de propender al bienestar moral y material de los integrantes de la institución y sus familiares, mediante la prestación de servicios sociales y asistenciales.

Finalmente, consideró que la obra social demandada, aún cuan- do no se encuentra inmersa en el régimen de las leyes 23.660, 23.661 y 24.901 no puede desconocer la amplia protección que corresponde otorgar a las personas con discapacidad, dado que su atención inte- gral constituye una política pública del país. Añadió que la demandada

es un organismo dependiente del Poder Ejecutivo y, como tal, forma parte del Estado Nacional, por lo que no puede incumplir la ley 24.901, pues este último es garante de esa norma.

-II-

Contra esa decisión la obra social demandada interpuso recurso extraordinario (fs. 95/101), que contestado (fs. 104/109), fue concedi- do por el a quo en virtud de la cuestión federal simple planteada en autos (fs. 111).

La recurrente señala que en el caso se encuentra en tela de juicio la inteligencia y los alcances de normas de naturaleza federal. Consi- dera que la cámara realizó una interpretación forzada e incongruente de lo dispuesto por el decreto reglamentario 1866/1983. Específica- mente, alega que la resolución apelada se aparta de lo dispuesto en las normas aplicables al caso concreto, esto es, los artículos 829 y 835 del citado decreto.

Al respecto, explica que el artículo 829 se halla inserto en el capítu- lo “De la cesación de afiliación y reafiliación”, y que el mismo establece que “los afiliados obligatorios cesarán por renuncia, baja, cesantía o exoneración”. Sostiene que esa norma debe conjugarse con lo dispues- to en el artículo 835 que estipula que “con la cesación del afiliado prin- cipal cesará automáticamente los derechos de los familiares incluidos en las condiciones de los artículos 814 y 815”.

Pone de relieve que la constitucionalidad de esas normas no fue cuestionada por la accionante en su demanda ni declarada por los ma- gistrados que intervinieron en la causa.

Sobre esa base, concluye que la sentencia en crisis debe ser re- vocada en tanto no se adecúa a las normas que rigen el caso y, por lo tanto, arriba a una solución injusta.

-III-

A mi modo de ver, el recurso extraordinario fue bien concedido en tanto se discute la inteligencia de normas de naturaleza federal -ley 21.965 y decreto 1866/1983- y la decisión del superior tribunal de la causa fue contraria a las pretensiones que la apelante fundó en ellas (art. 14, inciso 3, ley 48; dictamen de esta Procuración General al que remitió la Corte en Fallos: 335:2066, “Rodriguez”; Fallos: 341:1460, “Yurrita”, entre otros).

-IV-

En el presente caso corresponde determinar si a la luz de las normas federales en juego -ley 21.965 y decreto 1866/1983- el joven F.J.Y. tiene dere- cho a ser incorporado como afiliado voluntario a la obra social demandada.

Ante todo, cabe aclarar que no se encuentra controvertido que el representado en autos padece una discapacidad que consiste en anormalidades en la marcha y de la movilidad, hipoacusia neurosen- sorial bilateral, cuadriplejia espástica y parálisis cerebral espástica (ver, asimismo, certificado de discapacidad, fs. 13). Tampoco se dis- cute que estuvo afiliado a OSPFA hasta el 27 de abril de 2015, fecha en la que todo el grupo familiar fue desafiliado en virtud de que el titular -padre del amparista- había sido exonerado de la fuerza el 21 de abril de ese año. A su vez, no se encuentra debatido que F.Y. es beneficiario de una pensión en carácter de hijo del ex Sargento J.W.Y. y que solicitó la afiliación a la obra social dada la discapacidad que presenta, la que fue denegada mediante la resolución 600-54-130/2017 del 3 de febrero de 2017.

Ello sentado, entiendo que el punto en debate debe ser analizado teniendo en cuenta que las cuestiones suscitadas en el ámbito de la previsión social deben ser tratadas otorgando prevalencia a los fines tuitivos de las normas que rigen la materia (dictamen de esta Procu- ración General al que remitió la Corte en Fallos 330:2093, “Obra Social del Personal Directivo de la Construcción” y sus citas)

El artículo 7 de la ley 21.965 estipula la pérdida de los derechos al haber de pasividad para el personal exonerado, sin embargo, mantie- ne los beneficios de la pensión para los derechohabientes en la forma y oportunidad que determine la reglamentación. Específicamente, el artículo 525 del decreto reglamentario 1866/1983 prevé que en caso “de exoneración los derechohabientes solicitarán la pensión ante el mis- mo organismo, como si el titular hubiera fallecido”.

Por su lado, en el Título VI del mencionado decreto, denominado “De la obra social en general”, se inserta el artículo 806, el cual expre- sa que “Es misión de la Superintendencia de Bienestar propender al bienestar moral y material de los integrantes de la Institución y sus fa- miliares, mediante la prestación de servicios sociales y asistenciales”.

En particular, el artículo 809 del aludido decreto permite afiliarse voluntariamente a la obra social a los pensionistas del personal falle- cido en actividad y del personal retirado con derecho a haber o jubi- lado de las fuerzas, así como también a los beneficiarios del artículo 2 de la ley 4235 (Cf. incisos a y b). A su vez, el artículo 813 establece

que “Mientras dure el trámite de pensión, los interesados gozarán de los beneficios que otorga la Superintendencia de Bienestar, siempre que abonen las cuotas establecidas. Sólo podrán solicitar su afiliación cuando obtengan la pensión”.

En ese marco, a mi modo de ver y en sentido coincidente con la in- terpretación efectuada por el a quo, desde el punto de vista normativo no se advierten óbices que impidan la afiliación voluntaria del joven a la obra social demandada.

Es que, si a los efectos de garantizar la pensión a los derechoha- bientes del exonerado el decreto en cuestión equipara a este último con el personal fallecido (art. 525, párrafo segundo), es razonable ex- tender esa misma solución para conceder la afiliación pretendida en autos, en tanto fue requerida por un pensionista que obtuvo ese bene- ficio previsional a partir de una equivalencia entre situaciones que la propia norma establece.

En ese sentido, se ha sostenido que es principio de la hermenéu- tica jurídica que, en los casos no expresamente contemplados, debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma (Fallos: 313:751, “Moura”; dictamen de la Procuración al que remitió la Corte en Fallos: 330:2093 op cit., entre otros). Además, esta Procuración General ha sostenido que no es mé- todo recomendable en la interpretación de las leyes, el de atenerse estrictamente a sus palabras, ya que el espíritu que las informa es lo que debe rastrearse en procura de una aplicación racional, y lo que ha de perseguirse es una valiosa interpretación de lo que las normas jurídicamente han querido mandar (CAF 269/1989/1/RH1, “L. Ramona Magdalena y otros c/ policía federal argentina s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.”, dictamen del 30 de abril de 2019).

En el sub lite, tal como se ha reseñado anteriormente, las dispo- siciones del decreto que regulan lo atinente a la obra social expresan, como uno de sus principales objetivos, el de garantizar el bienestar moral y material de los familiares de los integrantes de la fuerza en cuestión. Bajo ese prisma, frente a la falta de un precepto que con- temple de manera expresa la reafiliación voluntaria a la obra social demandada del pensionista, con motivo de una exoneración, debe es- tarse a la solución que propicie el cumplimiento efectivo de la finalidad tuitiva que las normas en análisis consagran.

Cabe recordar que los magistrados deben guiarse con la máxima prudencia en la interpretación de las leyes de previsión social, ya que la inteligencia que se le asigna puede llevar a la pérdida de un derecho o su retaceo (doctr. Fallos: 311: 1937, “Ordenes”; Fallos: 329:4206, “Poe-

ta”; dictamen de esta Procuración General al que remitió la Corte en Fallos 330:2093 op. cit.).

No empece a lo expuesto el hecho de que el decreto disponga que los afiliados obligatorios cesarán por exoneración (art. 829) y que a partir de la cesación del afiliado principal cesarán automáticamente los derechos de los familiares incluidos en las condiciones de los artí- culos 814 y 815 (art. 835), toda vez que ninguno de esos preceptos lega- les menciona de manera expresa la situación de los pensionistas del exonerado una vez obtenido el beneficio previsional, de conformidad con lo estipulado por el artículo 7 de la ley de Personal. Ello así, entien- do que en esa especial situación resultan plenamente aplicables por analogía las reglas de los artículos 809, inciso b y 813 anteriormente mencionados en el dictamen.

Para más, cabe destacar que, tal como lo advirtió el Ministerio Públi- co de la Defensa ante la Corte Suprema, en el sub lite, una solución con- traria implicaría la imposibilidad de que el representado en autos pueda continuar con los tratamientos que necesita para su rehabilitación inte- gral, lo que influye sobre el desarrollo de su inserción social y su calidad de vida (fs. 116 vta. y 117). Nótese que la parte actora ha manifestado que si bien durante el tiempo de carencia de la obra Social F.Y. estuvo afiliado provisoriamente al Programa Federal de Salud (PROFE) hasta el 1 de noviembre de 2016, dicha afiliación no fue renovada dado que ese programa no le brindaba la cobertura que su patología requería (fs. 18).

En ese contexto, es menester recordar el derecho a la salud es ampliamente garantizado en nuestro ordenamiento constitucional, es- pecialmente en favor de las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23, Constitución Nacional, art. 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 25 y 26, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; arts. 4, inc. 1, Convención Americana sobre Derechos Humanos) y la asistencia integral a la dis- capacidad constituye una política pública del país (dictamen de esta Procuración General de la Nación al que remitió la Corte Suprema en Fallos: 327:2127, “Martin”; 327:2413, “Lifschitz”).

En consecuencia, la no adhesión por parte de la demandada al sis- tema de las leyes 23.660,23.661 y, en particular, al establecido en la ley 24.901, no determina que le resulte ajena la obligación de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos de las personas con discapacidad (S.C. C. Nº 2773, L. XLII, “Cattaneo, Adrián Alberto G. c/ I.O.S.E. y otros s/ amparo”, sentencia del 5 de febrero de 2008, por remisión al dictamen de esta Procuración General de la Nación).

En estas condiciones, una lectura integral de las normas en juego conducen a concluir que la ley 27968 y el decreto 1866/1983 no preten- den sancionar con la desafiliación al hijo con discapacidad, pensionista del personal exonerado, imponiéndole las consecuencias de las accio- nes de su padre. Máxime cuando la consecuencia que debería afrontar es la desatención de su discapacidad.

En suma, una interpretación adecuada de las normas federales en juego -ley 21.965 y decreto 1866/1983-, a la luz de los principios de her- menéutica referidos y los fines tuitivos que rigen la seguridad social conduce a admitir la reafiliación de F.J.Y. a la obra social demandada.

-V-

Por todo lo expuesto, opino que corresponde rechazar el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 11 de septiembre de 2019. Víctor Abramovich.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de marzo de 2021. Vistos los autos: “Y., G. N. c/ Obra Social de la Policía Federal s/ inc.

apelación”.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente examina- das en el dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitir por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se declara proceden- te el recurso extraordinario y se confirma el pronunciamiento apelado. Con costas. Notifíquese y devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (según su voto)— ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

Considerando:

Que los agravios de la apelante encuentran adecuada respuesta en el dictamen del señor Procurador Fiscal (con exclusión de los párra- fos noveno, undécimo y decimotercero a decimosexto del punto IV de dicho dictamen), a cuyos fundamentos corresponde remitir en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se declara proceden- te el recurso extraordinario y se confirma el pronunciamiento apelado. Con costas. Notifíquese y devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ.

Recurso extraordinario interpuesto por Estado Nacional, Policía Federal Argentina, Obra Social de la Policía Federal Argentina, representado por la Dra. Silvia Mónica Arrostito.

Traslado contestado por el Defensor Público Oficial, Dr. Martín Bomba Royo. Tribunal de origen: Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Salta n° 2.

ASOCIACIÓN DEL PERSONAL SUPERIOR DE AUTOPISTAS E INFRAESTRUCTURA APSAI C/ AUTOPISTAS DEL SOL S.A. S/ ACCIÓN DE AMPARO

CUESTION FEDERAL

Los agravios suscitan una cuestión federal suficiente pues se ha cues- tionado la validez constitucional de una ley del Congreso (ley 23.551), y la decisión ha sido contraria a su validez (art. 14, inc. 1, ley 48).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

SINDICATO

La exclusión de los sindicatos simplemente inscriptos del régimen de retención de cuotas sindicales previsto en el artículo 38 de la ley 23.551, configura una injerencia del Estado que reduce injustificadamente la capacidad de estas entidades de desarrollar funciones propias relativas a la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de intereses le- gítimos de orden gremial, pues los aportes de los afiliados a una orga- nización sindical, que integran su patrimonio (art. 37 de ley 23.551), son un medio esencial para la defensa de sus intereses profesionales, en tanto resulta la fuente de financiamiento que contribuye a sostener en el plano económico las actividades del sindicato.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

SINDICATO

La autonomía e independencia financiera de las organizaciones de tra- bajadores y de empleadores, al igual que la protección de sus fondos y bienes, constituyen elementos esenciales del derecho a organizar libre- mente su administración.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

SINDICATO

Para los sindicatos de reciente fundación, las cuotas sociales aporta- das por los afiliados, son casi siempre su fuente principal de ingresos y en este orden de ideas, la adecuada canalización de los aportes resulta determinante para que las organizaciones de trabajadores desplieguen regularmente su gestión y su actividad gremial, y por ello el derecho co- lectivo del trabajo instrumenta formas promocionales o preferenciales de recaudación, tendientes a asegurar su puntual y efectiva percepción, evitando que la concreción de los pagos quede librada exclusivamente a la iniciativa de los asociados.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

SINDICATO

El ágil acceso a los recursos presupuestarios fortalece la autonomía del sindicato frente al Estado y al sector empresario; de allí que re- sulte inocuo proclamar la autonomía de las entidades gremiales para fijar su programa de acción y su estrategia con miras al cumplimiento de sus fines, si no se les asegura al mismo tiempo la disponibilidad de los medios económicos indispensables para su funcionamiento y su actividad externa.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

SINDICATO

El régimen de retención de cuotas sindicales, tal como está regulado en el artículo 38 de la ley 23.551, menoscaba la libertad sindical de las entidades simplemente inscriptas, pues al encontrarse con mayores obstáculos para el ingreso de las cuotas, ven limitadas su sostenibilidad y capacidad de acción y, con ello, sus posibilidades de representar a los trabajadores y de sumar nuevos afiliados que les permitan, eventual- mente, disputar la personería gremial.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

SINDICATO

El régimen de retención de cuotas previsto en el artículo 38 de la ley

23.551 puede influir de forma indebida en la decisión de los trabajadores de afiliarse a una determinada asociación sindical, pues la facilidad que brinda el descuento automático de los aportes favorece la opción en fa- vor de aquellas asociaciones que cuentan con esa prerrogativa, más allá de su ideario político y gremial, es decir, el mecanismo de cobro fijado en la ley puede operar en la práctica como un incentivo o desincentivo para la afiliación, que afecta la libre elección por el trabajador del sindicato al que desee asociarse.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

SINDICATO

El sistema de retención de cuotas sindicales del artículo 38 de la ley

23.551 constituye un privilegio para las asociaciones con personería gremial en detrimento de las simplemente inscriptas, que produce una disparidad de trato irrazonable entre los dos tipos de organizaciones.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

APORTES SINDICALES

El sistema de retención de cuotas sindicales del artículo 38 de la ley

23.551 es inconstitucional, pues no se logró acreditar la existencia de un interés público imperioso que resulte necesario resguardar y justifique, en consecuencia, la exclusión de las asociaciones simplemente inscrip- tas de un medio esencial para la defensa de sus intereses gremiales y en segundo lugar, el privilegio legal no es de aquéllos que pueden otorgarse a las organizaciones más representativas en tanto no se vincula con su prioridad de representación en las negociaciones colectivas, en la con- sulta por las autoridades o en la designación de delegados ante organis- mos internacionales, únicas prerrogativas admitidas en el Convenio 87 de la OIT, según lo ha sostenido la Corte.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

SINDICATO

El artículo 38 de la ley 23.551, en cuanto excluye en forma arbitraria a las asociaciones simplemente inscriptas del régimen de retención de aportes a sus afiliados, lesiona la libertad sindical, en su faz individual y colectiva, por lo que resulta inconstitucional.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar al amparo deducido por el sindicato Asociación del Personal Superior de Autopistas e Infraestructura (APSAI), y había declarado la inconstitu- cionalidad del artículo 38 de la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales, por ser contrario al artículo 14 bis de la Constitución Nacional y al Con- venio 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). En con- secuencia, ordenó a Autopistas del Sol S.A. que, en forma inmediata, proceda a retener la cuota sindical por planilla salarial respecto de los afiliados de APSAI y cese en toda obstaculización al accionar gremial de la actora (fs. 232/235).

La Cámara compartió los argumentos del juez de primera instan- cia referidos a la supra legalidad del mencionado Convenio 87 de la OIT y al carácter vinculante de las opiniones de la Comisión de Ex- pertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de dicha organización. En ese sentido, recordó que los órganos de con- trol y aplicación de la OIT han efectuado reiteradas observaciones al artículo 38 de la ley 23.551 -que impone obligaciones en materia de retención de aportes sindicales-, señalando que establece privilegios discriminatorios en favor de las asociaciones con personería gremial. Además, citó precedentes propios en los cuales ya había sostenido que lo dispuesto en el referido artículo 38 implica un cercenamiento de la libertad sindical y del libre ejercicio de los derechos de los trabajado- res, quienes expresamente decidieron optar por determinada entidad, permitiendo sus aportes el desarrollo de las actividades necesarias de la organización gremial.

-II-

Contra esa resolución, Autopistas del Sol S.A. interpuso recurso extraordinario federal (fs. 237/246), cuya denegatoria (fs. 253/254) dio origen a la presente queja (fs. 29/33 del cuaderno correspondiente).

Para sustentarlo, invoca la doctrina de la arbitrariedad, por enten- der que el fallo no es una derivación lógica y razonada de las constan- cias de la causa y del derecho vigente.

Sostiene, en lo sustancial, que el artículo 38 de la ley 23.551 resulta muy claro al imponer la obligación a los empleadores de retener apor- tes únicamente respecto de asociaciones sindicales con personería gremial. Al respecto, afirma que la sentencia se aparta de la aplicación de dicha norma -y, en consecuencia, del derecho vigente- limitándose a declararla inconstitucional, sin tener en cuenta que la parte actora no habría demostrado un perjuicio real. En ese sentido, argumenta que el hecho de no actuar como agente de retención no vulnera ningún dere- cho de APSAI ni le provoca ningún impedimento a sus afiliados, sino a lo sumo la “incomodidad” de tener que arbitrar los medios para pagar la cuota sindical en persona.

Alega también que la cámara omitió tener en cuenta lo dispuesto por el decreto 467/88, reglamentario de la ley 23.551. Refiere que para que la obligación de retener les resulte exigible, la asociación sindical debe tener personería gremial, mediar resolución del Ministerio de Trabajo disponiendo la retención, y comunicar al empleador la resolu- ción de la autoridad de aplicación con una antelación no menor a diez días al pago.

Expresa que en nada afecta al sub lite lo resuelto por la Corte Su- prema en el precedente “Asociación Trabajadores del Estado c/ Minis- terio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales” (Fallos: 331:2499), puesto que se trató de un caso de aristas fácticas diferentes, en que el máximo tribunal declaró la inconstitucionalidad exclusivamente del artículo 41 de la ley 23.551, no del resto de las disposiciones de esa ley.

-III-

Considero que los agravios suscitan una cuestión federal suficien- te pues se ha cuestionado la validez constitucional de una ley del Con- greso (ley 23.551), y la decisión ha sido contraria a su validez (art. 14, inc. 1, ley 48).

-IV-

La cuestión federal radica en determinar si el artículo 38 de la ley 23.551, al establecer que los empleadores están obligados a actuar como agente de retención de las cuotas sindicales únicamente res- pecto de trabajadores afiliados a sindicatos con personería gremial, vulnera la libertad sindical de las entidades simplemente inscriptas.

A fin de abordar este asunto corresponde señalar que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional establece que el trabajo, en sus di-

versas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador la organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial (art. 14 bis, primer pá- rrafo, en sentido concordante Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 16.1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti- cos, arts. 22.1 y 22.3 y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.8).

Por su parte, el Convenio 87 de la OIT, denominado “Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación” (aprobado por ley 14.932 y ratificado el 18 de enero de 1960), de jerar- quía constitucional en virtud de su inclusión en el artículo 8.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce a los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autoriza- ción previa, el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones (art. 2). Estipula que estas organizaciones tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, elegir libremente sus repre- sentantes, organizar su administración y actividades y formular su programa de acción, e impone a las autoridades públicas el deber de abstenerse de toda intervención que tienda a limitar estos derechos o a entorpecer su ejercicio legal (art. 3). Además, el artículo 8, inciso 2, sostiene que “La legislación nacional no menoscabará ni será aplica- da de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio” y el artículo 11 dispone el deber de los Estados de “adoptar las medidas necesarias y apropiadas para preservar el ejercicio del derecho de sindicación”.

En materia de libertad sindical de las entidades simplemente ins- criptas, la Corte Suprema fijó doctrina, entre otros, en los precedentes “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales” (Fallos: 331:2499), “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional- Armada Argentina s/ Sumarísimo” (Fallos: 332:2715) y “Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstituciona- lidad” (Fallos: 333:672). Estos precedentes, aun cuando versaron sobre la validez de otras disposiciones de la ley 23.551 —las condiciones exi- gidas para ser designado delegado del personal (Fallos: 331:2499), la tutela sindical (Fallos: 332:2715) y la legitimación procesal de una aso- ciación simplemente inscripta (Fallos: 336:672)— establecieron princi- pios constitucionales que resultan aplicables al sub lite.

En el caso “ATE” (Fallos: 331:2499) la Corte Suprema de Justicia de la Nación destacó que quienes están bajo la protección de la Conven-

ción Americana sobre Derechos Humanos tienen no sólo el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin interven- ción de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo, sino que, además, gozan del derecho y la libertad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromi- siones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad (considerando 6º), y señaló que “la afiliación libre y consciente no puede verse heri- da con supuestas razones de interés sindical y bien común”. Expresó también que la libertad sindical “tiene el propósito de que los sindica- tos puedan realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado que reduzcan, injustificadamente, las funciones que les son propias, esto es, la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legítimos de orden gremial” (considerando 7º).

Al reproducir lo expuesto por el Comité de Libertad Sindical pun- tualizó: “de manera general, la posibilidad para un gobierno de con- ceder una ventaja a una organización determinada, o de retirársela para beneficiar a otra, entraña el riesgo, aunque no sea esa su inten- ción, de acabar por favorecer o desfavorecer a un sindicato frente a otros, cometiendo un acto de discriminación. Es más, favoreciendo o desfavoreciendo a determinada organización frente a otras, los go- biernos pueden influir en la decisión de los trabajadores cuando elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable que estos últimos se sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más apto para servirlos, mientras que por motivos de orden profesional, confesional, político u otro, sus preferencias los hubieran llevado a afiliarse a otra organiza- ción” (considerando 8º, en sentido análogo “Rossi”, considerando 5º, y dictamen de esta Procuración General de la Nación en CSJ, 5399/2014/ RH1 “Asoc. Pers- Municipal Las Colonias c/Fed. Sind. Trab. Munic. FESTRAM y otros s/acción de amparo, del 4 de noviembre de 2016).

Con cita de ese órgano sostuvo, asimismo, que si bien la legislación nacional puede establecer una distinción entre las asociaciones sindi- cales más representativas y las demás organizaciones, esa diferencia- ción no puede privar a las organizaciones sin personería gremial “de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros ni del derecho de organizar su gestión y su actividad”. Y remarcó que “esa distinción no puede tener como consecuencia con- ceder a las asociaciones con mayor representatividad privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las nego- ciaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designa- ción de delegados ante organismos internacionales” (Fallos: 331: 2499,

considerando 8º, en igual sentido se pronunció al resolver in re “Nueva Organización de Trabajadores Estatales c/ Instituto Nacional de Servi- cios Sociales para Jubilados y Pensionados s/amparo”, N. 143. XLVIII. RHE, sentencia del 24 de noviembre de 2015).

A la luz de estos principios constitucionales, entiendo que la exclu- sión de los sindicatos simplemente inscriptos del régimen de retención de cuotas sindicales previsto en el artículo 38 de la ley 23.551, configura una injerencia del Estado que reduce injustificadamente la capacidad de estas entidades de desarrollar funciones propias relativas a la pro- moción, ejercicio, defensa, fomento y protección de intereses legítimos de orden gremial.

En efecto, los aportes de los afiliados a una organización sindical, que integran su patrimonio (art. 37 de ley 23.551), “son un medio esen- cial para la defensa de sus intereses profesionales”, en tanto resulta la fuente de financiamiento que contribuye a sostener en el plano eco- nómico las actividades del sindicato. En tal sentido se ha expresado: “La autonomía e independencia financiera de las organizaciones de trabajadores y de empleadores, al igual que la protección de sus fon- dos y bienes, constituyen elementos esenciales del derecho a organi- zar libremente su administración” (OIT, “Dar un rostro humanos a la globalización”, 101 a Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo, 2012, ILC.101/III/1B, párr. 109).

Cabe remarcar que para los sindicatos de reciente fundación, las cuotas sociales aportadas por los afiliados son casi siempre su fuente principal de ingresos. En este orden de ideas, la adecuada canaliza- ción de los aportes resulta determinante para que las organizaciones de trabajadores desplieguen regularmente su gestión y su actividad gremial, y por ello el derecho colectivo del trabajo instrumenta formas promocionales o preferenciales de recaudación, tendientes a asegurar su puntual y efectiva percepción, evitando que la concreción de los pa- gos quede librada exclusivamente a la iniciativa de los asociados.

Al mismo tiempo, el ágil acceso a los recursos presupuestarios for- talece la autonomía del sindicato frente al Estado y al sector empresa- rio. De allí que resulte inocuo proclamar la autonomía de las entidades gremiales para fijar su programa de acción y su estrategia con miras al cumplimiento de sus fines, si no se les asegura al mismo tiempo la disponibilidad de los medios económicos indispensables para su fun- cionamiento y su actividad externa.

Bajo este prisma, el régimen de retención de cuotas sindicales, tal como está regulado en el cuestionado artículo 38, menoscaba la

libertad sindical de las entidades simplemente inscriptas pues al en- contrarse con mayores obstáculos para el ingreso de las cuotas, ven limitadas su sostenibilidad y capacidad de acción y, con ello, sus posibi- lidades de representar a los trabajadores y de sumar nuevos afiliados que les permitan, eventualmente, disputar la personería gremial.

Además, desde otra perspectiva, este régimen de retención de cuo- tas puede influir de forma indebida en la decisión de los trabajadores de afiliarse a una determinada asociación sindical, pues la facilidad que brinda el descuento automático de los aportes favorece la opción en favor de aquellas asociaciones que cuentan con esa prerrogativa, más allá de su ideario político y gremial. Es decir, el mecanismo de cobro fijado en la ley puede operar en la práctica como un incentivo o desincentivo para la afiliación, que afecta la libre elección por el traba- jador del sindicato al que desee asociarse.

A su vez, el sistema de retención de cuotas sindicales del artículo 38 constituye un privilegio para las asociaciones con personería gre- mial en detrimento de las simplemente inscriptas, que produce una disparidad de trato irrazonable entre los dos tipos de organizaciones.

En primer lugar, no se logró acreditar la existencia de un interés público imperioso que resulte necesario resguardar y justifique, en consecuencia, la exclusión de las asociaciones simplemente inscriptas de un medio esencial para la defensa de sus intereses gremiales.

En segundo lugar, el privilegio legal no es de aquéllos que pueden otorgarse a las organizaciones más representativas en tanto no se vin- cula con su prioridad de representación en las negociaciones colecti- vas, en la consulta por las autoridades o en la designación de delega- dos ante organismos internacionales, únicas prerrogativas admitidas en el Convenio 87 de la OIT, según lo ha sostenido esa Corte Suprema.

Al respecto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (CEACR) -cuyos criterios han sido tenidos en cuenta por el máximo tribunal federal para interpretar el alcance de los convenios vigentes en nuestro país- (Fallos: 331:2499, considerando 8º; Fallos: 332:2715, considerando 6º; Fallos: 336:672, considerando 4º) se ha pronunciado ya sobre la materia puesta en tela de juicio en las presentes actua- ciones. En particular, manifestó que el artículo 38 de la ley 23.551, que sólo permite a las asociaciones con personería gremial la retención en nómina de las cuotas sindicales, otorga un privilegio que perju- dica y discrimina indebidamente a las organizaciones simplemente inscritas (observación adoptada en 2010, Publicación: 100º reunión

CIT (2011); observación adoptada en 2011, Publicación: 101º reunión CIT (2012); observación adoptada en 2012, Publicación: 102º reunión CIT (2013), entre otras, en sentido similar CLS, Caso 2878 (El Salva- dor), Informe definitivo 865, 2012, Caso 3095 (Túnez), Informe provi- sional 378, Junio 2016).

Por último, estimo que la extensión de los supuestos de retención de la cuota sindical que se deriva de la postura que aquí propicio, no afecta a los empleadores ni les impone una carga excesiva, pues el procedimiento para implementarla respecto de los trabajadores afilia- dos a los sindicatos simplemente inscriptos es el mismo que utilizan para los trabajadores afiliados al sindicato con personería gremial.

En consecuencia, a mi entender el artículo 38 de la ley 23.551, en cuanto excluye en forma arbitraria a las asociaciones simplemente inscriptas del régimen de retención de aportes a sus afiliados, lesiona la libertad sindical, en su faz individual y colectiva, por lo que resulta inconstitucional.

Con el alcance expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la queja, rechazar el recurso extraordinario y confirmar la sentencia re- currida. Buenos Aires. 27 de agosto de 2019. Víctor Abramovich.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Asociación del Personal Superior de Autopistas e Infraes- tructura APSAI c/ Autopistas del Sol S.A. s/ acción de amparo”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que la cuestión planteada en el sub lite encuentra adecuada res- puesta en el dictamen del señor Procurador Fiscal a cuyos fundamen- tos y conclusiones corresponde remitir a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Por ello, y lo dictaminado, se hace lugar a la queja, se declara pro- cedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada.

Con costas. Agréguese la queja al principal. Reintégrese el depósito de fs. 1 bis. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia)— HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta que- ja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la presentación directa. Declárase perdido el depósito de fs. 1 bis. Notifíquese y, oportunamente, archívese.

RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso de queja interpuesto por el Dr. Martín Basualdo, en representación de Auto- pistas del Sol S.A.

Tribunal de origen: Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n° 43.


ROMANO, VALERIA DEL CARMEN C/ PRIMA S.A. S/ DESPIDO

RECURSO EXTRAORDINARIO

Para la procedencia del recurso extraordinario no basta la aserción de una determinada solución jurídica si ella no está razonada, constituye agravio concretamente referido a las circunstancias del caso y contem-

pla los términos del fallo impugnado, del cual deben rebatirse, mediante una prolija crítica, todos y cada uno de los argumentos en que se apoya y da lugar a agravios.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

Corresponde rechazar el recurso deducido contra la sentencia que ra- tificó la aplicación temporal del decreto 1278/2000, pero descartó el tope allí previsto por estimarlo inconstitucional con fundamento en el prece- dente “Ascua”, pues el argumento central no fue rebatido por la asegu- radora que basó sus agravios en la doctrina sentada en el caso “Espó- sito” y en los límites de cobertura del seguro, que no guardan relación con lo decidido en la causa, no existiendo en consecuencia una crítica concreta y razonada a los fundamentos desarrollados por el a quo.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD

La declaración de inconstitucionalidad no es oficiosa ni importa un apartamiento de los términos en que fue trabada la relación procesal, toda vez que la demandante planteó expresamente la inconstitucionali- dad del tope previsto en el decreto 1278/2000 en el escrito de inicio con fundamento en que estipula una reducción en su haber indemnizatorio que afecta su derecho de propiedad, de indemnidad y el derecho a una seguridad social integral e irrenunciable (arts. 14 bis, 17 y 19 de la Cons- titución Nacional), planteo que fue contestado por la demandada.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo re- vocó la sentencia de primera instancia y, en lo que aquí interesa, admi- tió la demanda por los daños y perjuicios derivados de la enfermedad

profesional que padece la actora, condenó a la demandada al pago de la reparación integral y a La Caja ART SA (ahora, Experta ART SA), tercera citada, a la reparación tarifada prevista por la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo (fs. 596/605 del expediente principal, al que me re- feriré salvo aclaración en contrario).

En lo que es motivo de agravio, y ante el pedido de aclaratoria pre- sentado por la tercera citada como obligada al pago, concluyó que el monto de condena que debe afrontar la aseguradora surgirá del cálcu- lo de la prestación dineraria establecida en el artículo 14, apartado 2, inciso a, de la ley 24.557, pero sin aplicar el tope máximo que establecía el decreto 1278/2000. En ese sentido, señaló que, si bien ese tope se encontraba vigente a la fecha en que la actora tomó conocimiento de la enfermedad, corresponde declarar su inconstitucionalidad con base en la doctrina sentada por la Corte Suprema en el precedente “Ascua” (Fallos: 333:1361) (fs. 607).

-II-

Contra esa decisión, la tercera citada Experta ART SA interpuso recurso extraordinario federal (fs. 609/623), que fue contestado (fs. 625/632) y denegado (fs. 637), lo que motivó la interposición de la pre- sente queja (fs. 26/30 del cuaderno respectivo).

Se agravia con base en la doctrina de la arbitrariedad pues afirma que la cámara no aplicó el derecho vigente y, además, vulneró el prin- cipio de congruencia.

Por un lado, sostiene que el tope previsto en el decreto 1278/2000 sobre la prestación del artículo 14, apartado 2, inciso a, de la ley 24.557 es aplicable al presente pues se encontraba vigente al manifestarse la enfermedad de la actora. Arguye que en igual sentido se pronunció la Corte en los precedentes de Fallos: 339:781, “Espósito”, y en el caso CNT 10495/2008/1/RH1, “Marconi, Daniel Adrián c/ Exal Argentina SA s/ accidente – acción civil”, del 10 de octubre de 2017, en cuanto sostu- vo que las disposiciones del decreto 1694/2009, derogatorio del decreto 1278/2000, no deben ser aplicadas a contingencias ocurridas con an- terioridad a su entrada en vigencia. Agrega que en Fallos: 333:1433, “Lucca de Hoz”, esa Corte remarcó que la compensación económica debe determinarse conforme la ley vigente cuando el derecho al pago de una indemnización por un infortunio laboral se concreta, es decir al momento de ocurridos los hechos que dieron motivo al reclamo.

Por otra parte, se agravia porque el tribunal declaró de oficio la inaplicabilidad de la norma sin que las partes lo plantearan. Agrega

que la aquí recurrente solicitó expresamente su aplicación, sin que medie oposición al respecto. Sobre esa base, arguye que la sentencia en crisis se apartó de los términos en los que quedó trabada la litis, en clara vulneración del principio de congruencia.

Finalmente, remarca que la decisión provocó un desequilibrio en la ecuación económica y financiera del contrato, pues el a quo condenó a la recurrente al pago de una suma de dinero que supera el límite de cobertura del seguro, lo que afecta su derecho de propiedad y desfi- nancia el sistema de riesgos del trabajo.

-III-

Estimo que los agravios traídos por la recurrente carecen de la fundamentación exigida por el artículo 15 de la ley 48. Ello así pues, de acuerdo con la inveterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para la procedencia del recurso extraordinario no basta la aserción de una determinada solución jurídica si ella no está razo- nada, constituye agravio concretamente referido a las circunstancias del caso y contempla los términos del fallo impugnado, del cual deben rebatirse, mediante una prolija critica, todos y cada uno de los argu- mentos en que se apoya y da lugar a agravios (Fallos: 341:235, “Rome- ro” y sus citas).

En efecto, la recurrente plantea que, conforme surge de la doctri- na de Fallos: 339:781, “Espósito”, el decreto 1694/2009, que derogó el tope previsto en el decreto 1278/2000, no debe ser aplicado al caso ya que la enfermedad de la actora se manifestó antes de su entrada en vigencia.

En igual sentido, la cámara ratificó la aplicación temporal del de- creto 1278/2000, pero descartó el tope allí previsto por estimarlo incons- titucional. Fundó su decisión en las conclusiones vertidas en Fallos: 333:1361, “Ascua”, en el que la Corte Suprema declaró la inconstitucio- nalidad del tope a la indemnización tarifada previsto en el artículo 8, inciso a, segundo párrafo, de la ley 9688 con base en que la modalidad indemnizatoria escogida por el legislador para cumplir con la protec- ción del empleado frente a los daños derivados de infortunios laborales bajo un régimen tarifado, no puede válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la vícti- ma; y que ello no acontece si la ley atiende, en principio, a esa pérdida por medio del cómputo de la reducción del salario de la víctima, más luego aplica un importe indemnizatorio máximo que desvirtúa los fi- nes que la norma debía consagrar (Fallos: 333:1361, Considerando 8º).

Ese argumento central no fue rebatido por la aseguradora en el re- medio federal, que basó sus agravios en la doctrina sentada en el caso “Espósito” y en los límites de cobertura del seguro, que no guardan relación con lo decidido en autos.

También resulta infundado el argumento que alega una afectación al principio de congruencia. Ello así pues, la recurrente afirma que la cámara declaró de oficio la invalidez constitucional del tope, sin que medie planteo de las partes y, en consecuencia, ese debate no debía in- tegrar la litis. Por el contrario, la demandante planteó expresamente la inconstitucionalidad del tope en el escrito de inicio con fundamento en que estipula una reducción en su haber indemnizatorio que afecta su derecho de propiedad, de indemnidad y el derecho a una seguridad social integral e irrenunciable (arts. 14 bis, 17 y 19 de la Constitución Nacional) (ver fs. 12vta./14). Ese planteo fue contestado por la deman- dada (fs. 63vta./66). En tales circunstancias, la declaración de inconsti- tucionalidad no fue oficiosa ni importó en el presente un apartamiento de los términos en que fue trabada la relación procesal.

Por ello, el recurso bajo estudio no formula, como es imprescin- dible, una crítica concreta y razonada a los fundamentos desarrolla- dos por el a quo, circunstancia que conduce a declarar la deserción de la apelación (Fallos: 310:2914, “Riera”; 311:1989, “Francisco Cacik”; 312:1819, “Cia. De Representaciones Hoteleras”).

Por lo expuesto, corresponde rechazar la queja. Buenos Aires, de junio de 2019. Víctor Abramóvich.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de marzo de 2021. Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Experta ART

S.A. en la causa Romano, Valeria del Carmen c/ Prima S.A. s/ despido”,

para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que las cuestiones propuestas por la apelante encuentran adecuada respuesta en el dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos funda- mentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se desestima la pre- sentación directa. Declárase perdido el depósito de fs. 33. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, archívese.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por Experta Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., representada por el Dr. Fernando Rodríguez Alcobendas.

Tribunal de origen: Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n° 51.


ARIAS CAMPOS VIUDA DE MALDONADO, NANCY MABEL

C/ MIGUES O MIGUEZ, JUAN ROBERTO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC. TRÁNS./LES. O MUERTE) – ORDINARIO

RECURSO EXTRAORDINARIO

El plazo establecido por el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para deducir el recurso previsto en el art. 14 de la ley 48 reviste carácter de perentorio y no se interrumpe ni suspende por la interposición de otros recursos declarados improcedentes por los tribu- nales de la causa, que no alteran las decisiones que impugnan.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Toda vez que el recurso extraordinario fue interpuesto contra la de- cisión que declaró improcedente el recurso de reposición planteado contra la decisión en definitiva cuestionada y una vez transcurrido el plazo de diez días fijado por el art. 257 del Código Procesal Civil y Co- mercial de la Nación para su interposición, el remedio federal resulta extemporáneo.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Nancy Mabel Arias Campos viuda de Maldonado, Camila Celeste Maldonado y Cei- la Andrea Maldonado en la causa Arias Campos Viuda de Maldona- do, Nancy Mabel c/ Migues o Miguez, Juan Roberto s/ daños y per- juicios (acc. tráns./les. o muerte) – ordinario”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que contra la decisión del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba del 15 de octubre de 2019 (fs. 74/77) que rechazó el recurso de reposición deducido por las actoras contra la decisión del mencionado tribunal que había desestimado el recurso de queja con motivo de la denegación del de casación local (fs. 64/66) deducido contra la sentencia definitiva, las vencidas interpusieron recurso ex- traordinario que denegado por extemporáneo (fs. 90/91), origina esta presentación directa.

2°) Que, el Tribunal tiene reiteradamente dicho que el plazo esta- blecido por el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na- ción para deducir el recurso previsto en el art. 14 de la ley 48 reviste carácter de perentorio y no se interrumpe ni suspende por la inter- posición de otros recursos declarados improcedentes por los tribuna- les de la causa, que no alteran las decisiones que impugnan (Fallos: 286:83; 288:219; 293:438; 295:387; 303:1146; 311:1242; 318:1112; 323:1280 y

3919; 326:3571; 328:3737, entre muchos otros).

3°) Que la jurisprudencia reseñada en el considerando anterior resulta plenamente aplicable al sub examine, a poco que se advierta que el límite temporal fijado por la norma procesal citada había trans- currido al momento de la interposición del recurso extraordinario. En efecto, según consta en autos, la decisión objeto de controversia fue adoptada el 3 de julio de 2019 (fs. 64/66) y el remedio federal no se di- rige contra ella sino contra la resolución del 15 de octubre de 2019 (fs. 74/77) mediante la cual se desestimó el recurso de reposición inter- puesto por las recurrentes.

4°) Que, en consecuencia, toda vez que el recurso extraordinario fue interpuesto contra la decisión que declaró improcedente el recurso de reposición planteado contra la decisión en definitiva cuestionada y una vez transcurrido el plazo de diez días fijado por el art. 257 del Có- digo Procesal Civil y Comercial de la Nación para su interposición, el remedio federal resulta extemporáneo.

Por ello, se desestima el recurso de queja interpuesto. Notifíquese y, oportunamente, archívese.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por Nancy Mabel Arias Campos viuda de Maldonado, Camila Celeste Maldonado y Ceila Andrea Maldonado, representadas por el Dr. José Orlando Moreno.

Tribunal de origen: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba.

Tribunal que intervino con anterioridad: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comer- cial de Córdoba.


CORRIENTES, PROVINCIA DE C/ ESTADO NACIONAL S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD

MEDIO AMBIENTE

Corresponde rechazar el planteo de nulidad e inconstitucionalidad de las resoluciones 1238/11 dictada por la Secretaría de Ambiente y Desa- rrollo Sustentable y de la resolución 1149/11 dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros, en cuanto dispusieron que las obras de la provin- cia eran incompatibles con leyes nacionales y acuerdos internacionales, pues si bien la obra proyectada por la provincia actora se realizaría so- bre recursos hídricos que nacen y concluyen dentro de su territorio, las autoridades nacionales resultan competentes para adoptar un tempera- mento protector del medio ambiente en ejercicio de facultades precau- torias ante una situación de peligro, en razón de que, según surge de los estudios interdisciplinarios realizados en la causa, las aguas que serán afectadas por las obras conforman la Cuenca Hídrica Ayuí Grande-Río Miriñay-Río Uruguay, siendo este último de carácter internacional.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

Corresponde rechazar el planteo de nulidad e inconstitucionalidad de las resoluciones 1238/11 dictada por la Secretaría de Ambiente y Desa- rrollo Sustentable y de la resolución 1149/11 dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros, en cuanto dispusieron que las obras de la provin- cia eran incompatibles con leyes nacionales y acuerdos internacionales, pues la titularidad de los recursos naturales que contempla el art. 124 de la Constitución Nacional a favor de las provincias no puede impedir ni obstaculizar el ejercicio de la jurisdicción que corresponde al Estado Nacional en materia ambiental -máxime si se encuentran en juego los presupuestos mínimos- cuando se trata de un recurso interjurisdiccio- nal e indivisible que se extiende más allá de la frontera provincial.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

El planteo de nulidad e inconstitucionalidad de la resolución 1238/11 dictada por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable y de la resolución 1149/11 dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros debe ser rechazado, toda vez que dichos organismos no dispusieron la paralización de las obras proyectadas ni se pronunciaron acerca de la legitimidad de los actos provinciales de aprobación o la concesión del uso de las aguas, sino que se limitaron a establecer la incompatibilidad del emprendimiento con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino en materia ambiental, con fundamento en que las autorizaciones fueron otorgadas por los órganos locales sobre la base de un estudio que contiene datos que parecerían cuestionables y con impactos previstos que serían inexactos, omitiendo ponderar además que las obras tendrán un impacto negativo múltiple sobre un ecosiste- ma que constituye una unidad ambiental y trasciende los límites de la provincia y aun los de la República Argentina.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

Debe rechazarse el planteo de nulidad e inconstitucionalidad de la reso- lución 1238/11 dictada por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sus- tentable y de la resolución 1149/11 dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros, pues éstas no excluyen la posibilidad de que, eventualmente, se adopte una decisión definitiva con respecto al “Proyecto Productivo

Ayuí Grande” a partir de una adecuada relación de coordinación entre las autoridades nacionales, locales, de la CARU y del COFEMA, tornan- do operativo de este modo el sistema federal constitucional, por cuanto debe tenerse en cuenta que no es posible tratar la cuestión como si úni- camente estuviera en juego la gestión de las aguas consideradas como recurso natural en los términos del art. 124 de la Constitución Nacional, sino que la solución del conflicto requiere un análisis de interjurisdic- cionalidad y de una actuación acorde a la recursos hídricos que se afec- tarían y a la circunstancia de que conforman un ecosistema integrado.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

El ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible; calificación que cambia sustancialmente el enfo- que del problema cuando son múltiples los afectados y comprende una amplia región.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

AGUA

La regulación jurídica del agua se basa en un paradigma eco-céntrico o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como lo establece la Ley Ge- neral del Ambiente y la protección del agua es fundamental para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resiliencia.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

No se advierte la existencia de una invasión concreta por parte del Es- tado Nacional en la esfera de injerencia de la provincia actora, si aquél se circunscribió a efectuar una declaración en ejercicio de atribuciones que le incumben en materia ambiental – resoluciones que dispusieron que las obras de la provincia eran incompatibles con leyes nacionales y acuerdos internacionales – por encontrarse comprometida una cuenca hídrica de carácter interjurisdiccional que trasciende incluso los límites de la República Argentina, de conformidad con el principio precautorio

(art. 4 de la ley 25.675) y produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PRINCIPIO PRECAUTORIO

La aplicación del principio precautorio implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable; por esta razón, no debe buscarse oposición entre ambos, sino comple- mentariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el pro- greso de la economía regional en el caso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las ge- neraciones futuras.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

FEDERALISMO

Al ser el federalismo un sistema cultural de convivencia, cuyas partes integrantes no actúan aisladamente, sino que interactúan en orden a una finalidad que explica su existencia y funcionamiento, el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas debe ser ponderado como una interacción articulada.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

FEDERALISMO

El sistema federal importa asignación de competencia a las jurisdic- ciones federal y provincial; ello no implica subordinación de los esta- dos particulares al gobierno central, pero sí coordinación de esfuerzos y funciones dirigidos al bien común general, tarea en la que ambos han de colaborar, para la consecución eficaz de aquel fin; no debe ver- se aquí un enfrentamiento de poderes, sino unión de ellos en vista a metas comunes.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 178/193 la Provincia de Corrientes inicia demanda contra el Estado Nacional (Jefatura de Gabinete de Ministros y Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable) con el objeto de que se declare la nulidad e inconstitucionalidad de la resolución 1238/11 dictada por la Secretaría. de Ambiente y Desarrollo Sustentable y de la resolución 1149/11 dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros, con funda- mento en que tales actos avasallan el dominio originario de los recur- sos naturales provinciales y violan el debido proceso y las competen- cias establecidas en diversas normas federales.

Expresa que el Arroyo Ayuí Grande ubicado en la citada provincia es uno de los afluentes más importantes del Río Miriñay, que desem- boca en el Río Uruguay a la altura de la localidad de Monte Caseros. En 1998 una Unión Transitoria de Empresas (U. T.E.) integrada por va- rias firmas -propietarias de las tierras por donde se extiende el arroyo- presentaron proyecto productivo ante el entonces Instituto Correntino del Agua (ICA) para su aprovechamiento mediante la construcción de un dique que formaría un lago destinado al cultivo del arroz. Con pos- terioridad ese proyecto inicial fue replanteado y se previó la construc- ción de una represa, convirtiéndose en un plan de inversión hidráuli- co-agropecuario de gran envergadura.

Mediante las resoluciones 518/10, 519/10, 520/10, 521/10, 522/10 y 523/10 el Instituto Correntino -del Agua y el Ambiente (ICAA) otorgó las respectivas concesiones de uso de agua pública para riego a las empresas solicitantes y autorizó el inicio de las obras del denominado “Proyecto Productivo Ayuí Grande”, cuya aprobación había sido dis- puesta previamente por resolución ICAA 424/10.

El inicio de las obras fue suspendido mediante la resolución ICAA 600/10, con motivo del amparo promovido por el Estado Nacional -que tramitó en el expediente E. 172, L. XLVI, “Estado Nacional c/ Provin- cia de Corrientes s/ Amparo” en la instancia originaria del Tribunal- a fin de que la demandada en esa causa cese en su actividad omisiva y entregue al Estado Nacional todos los antecedentes e informes, inclui- dos los estudios de impacto ambiental, relacionados con el proyecto de construcción de una represa sobre el Arroyo Ayuí Grande, a los efectos de que las áreas competentes del Estado Nacional puedan expedirse

acerca de su viabilidad, ante la posibilidad de que las obras se encuen- tren alcanzadas por las previsiones contenidas en el Estatuto del Río Uruguay de 1975, suscripto con la República Oriental del Uruguay.

Continúa relatando que, sin haber tenido la oportunidad de parti- cipar en el procedimiento administrativo, la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable dictó la resolución 1238/11, mediante la cual estableció que las obras mencionadas resultan incompatibles con las obligaciones asumidas por la República Argentina en aquel Estatu- to y otras normas y acuerdos internacionales, pudiendo su ejecución comprometer la responsabilidad internacional del Estado; asimismo, estableció que resultan incompatibles con las disposiciones de las le- yes 25.675 y 26.331, contradiciendo los objetivos de la política ambiental nacional. Este acto fue confirmado por la resolución 1149/11, dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros rechazar el recurso jerárqui- co interpuesto.

Expresa que la resolución impugnada avasalla la potestad de re- gular el uso y aprovechamiento de sus recursos naturales de confor- midad con lo establecido por el art. 124 de la Constitución Nacional, la que debe ejercer sin interferencias del Estado Nacional. Al respecto, sostiene que el Arroyo Ayuí Grande y el Río Miriñay integran su domi- nio originario y, por lo tanto, el Estado Nacional no puede impedir su uso racional y productivo para la economía provincial, abusando para ello de un presunto control ambiental.

Entiende que se ha violado su derecho al debido proceso, toda vez que no tuvo oportunidad de participar en el Grupo de Trabajo que formó la Secretaría pese a que se estaba decidiendo la suerte de un emprendimiento relacionado con el uso de un recurso natural de su dominio originario, sino que recién tuvo conocimiento de su existencia cuando se le notificó la resolución -SAyDS- 1238/11.

Pone deresalto que la Secretaría no tiene competencia para con- trolar en forma exclusiva el impacto ambiental que pueda tener el em- prendimiento, pues ello no está previsto en las normas de creación, ni en el Estatuto del Río Uruguay, ni en las leyes 25. 675 y 26.331. Dicha competencia, a su criterio, debe ser ejercida en forma coordinada con los organismos provinciales, interjurisdiccionales e internacionales que representan los intereses de quienes se encuentran alcanzados por la decisión que se adopte. En particular, entiende que fueron viola- das las competencias de la CARU -que tiene la potestad de determinar si el proyecto puede producir perjuicio sensible a la otra parte-, del Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA) -con competencia

para exigir y controlar realización de estudios de impacto ambiental, en emprendimientos con efectos interjurisdiccionales, nacionales e in- ternacionales- y del correspondiente comité de cuencas hídricas crea- do por la ley 25.688.

-II-

A fs. 309/383 se presenta el Estado Nacional y contesta demanda, solicitando su rechazo.

Tras efectuar las negativas de rigor, sostiene que tanto la resolu- ción -SAyDS- 1238/11 como su ratificatoria constituyenactos adminis- trativos legítimos, dictados en ejercicio de competencias propias, con sustento en los daños ambientales que podría producir fuera del te- rritorio provincial el “Proyecto Productivo Ayuí Grande”. Añade que debe tenerse en cuenta que se halla en juego la protección de diver- sos bienes tutelados por el ordenamiento jurídico que rige en materia ambiental, tales como el derecho de acceso y uso del agua y todos su derechos conexos (a la vida, a la salud, a la vivienda, a la propiedad), la biodiversidad, la adecuada protección de bosques nativos y el derecho colectivo al ambiente.

Pone de resalto que el emprendimiento que la actora promueve tendrá impactos ambientales múltiples y negativos más allá de sus propios límites e incluso de su frontera internacional y que, pese a ello, no ha cumplido sus obligaciones de activar útil, eficaz e institu- cionalmente los distintos mecanismos de concertación federal al co- nocer las implicancias del emprendimiento. Señala que la provincia no ponderó debidamente los efectos que éste tendrá con respecto a la calidad de las aguas y al aporte de éstas sobre la Cuenca del Arroyo Ayuí – Río Miriñay – Río Uruguay, que tiene alcance interprovincial e internacional, cuando la Argentina se ha destacado precisamente por ocuparse de coordinar políticas ambientales y por dictar normas de diferente nivel dirigidas a regular el tópico ambiental en materia de cuidado del agua.

Considera que la actora efectúa una interpretación errónea de los arts. 41 y 124 de la Constitución Nacional. Sostiene que la manda con- tenida en el art. 41 encuentra su origen en el disímil desarrollo norma- tivo que existe en el país en materia ambiental y en que los niveles de protección deben establecerse en un piso común, evitando situaciones de inequidad para con los habitantes de aquellas jurisdicciones que cuentan con una protección ambiental legal e institucional más débil que la mínima necesaria.

En cuanto al principio establecido en el art. 124, segundo párra- fo, expresa que dicha cláusula no constituye una concesión irrestricta para que una provincia explote dentro de su territorio sus recursos na- turales sin tener en cuenta los presupuestos mínimos ambientales que determine la Nación, los efectos sobre el ecosistema -tanto interpro- vinciales como internacionales- y los principios de política ambiental fijados en la Ley General del Ambiente. Cita jurisprudencia de la Corte en el sentido de que, ante la existencia de jurisdicciones concurren- tes entre la Nación y las provincias, estas últimas deben observar una conducta que no interfiera directa ni indirectamente con la satisfac- ción de servicios de interés público nacional.

Pone de resalto que las resoluciones cuestionadas procuran de- nunciar y prevenir los efectos ambientales nocivos que producirían el uso de fertilizantes y agroquímicos utilizados en el cultivo del arroz, las inundaciones de miles de hectáreas de bosques nativos y la dismi- nución del caudal de la cuenca, más allá del territorio de la provincia actora; como así también preservar reservas estratégicas de recur- sos hídricos compartidas con más de una provincia (como la Provincia de Entre Ríos) y por un Estado extranjero, para el consumo humano, para la agricultura, proveyendo agua para la recarga de cuencas hi- drográficas y para la protección de la biodiversidad. Expresa que exis- te un legítimo interés nacional que impone la necesidad de intervenir en la evaluación del impacto ambiental del proyecto productivo y en el control y fiscalización de la obra propuesta, pues afectará las aguas del Arroyo Ayuí Grande, afluente del Río Miriñay, curso de agua que des- emboca en el Río Uruguay, es decir que impactará sobre ambientes de base hídrica interjurisdiccional.

Asimismo, funda la legitimidad de la resolución SAyDS-1238/11 en que fue dictada de conformidad con la normativa supranacional, consti- tucional y legal involucrada. En primer lugar sostiene que, en atención a la naturaleza internacional del Río Uruguay, que constituye el cuer- po receptor final de los efluentes que genere la actividad propuesta, el Estado Nacional debe evaluar la pertinencia de conferir intervención en el ámbito de su competencia a la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU), en los términos de los arts7º. a 13 del Estatuto del Río Uruguay de 1975 (aprobado por la ley 21.413). Seguidamente, señala que la actora impidió a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable el ejercicio de la competencia asignada al Poder Ejecutivo como autori- dad de aplicación de la ley 25.675, que establece los presupuestos míni- mos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, así como la preservación y protección de la diversidad biológica.

Por otra parte, reclama su intervención a fin de establecer la ob- servancia de los presupuestos mínimos para la protección de los bos- ques nativos impuestos por la ley 26.331, por cuanto la Declaración de Impacto Ambiental de la obra habría sido aprobada por el Instituto Co- rrentino del Agua y el Ambiente (ICAA) cuando aún no se encontraba vigente la ley provincial 5.974 que establece el Plan de Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos, por lo que la provincia avanzó en el tratamiento y aprobación del’ proyecto con prescindencia de la delimi- tación impuesta en el art. 7º de la ley nacional. Al respecto, añade que la ley provincial no se ajusta a la nacional y que las medidas adoptadas por la provincia con posterioridad resultan insuficientes para prote- ger la región fitogeográfica denominada “El Espinal” (que comparte con la Provincia de Entre Ríos), la cual abarca el cincuenta por ciento (50%) del total de los bosques nativos provinciales, dado que ha que- dado libre de restricciones para la explotación y el desmonte en un noventa y cuatro por ciento (94%), puesto que dichos bosques fueron tratados como “zonas verdes” (categoría III según la ley 5.974) y no como “zonas rojas” (categoría I, es decir, requirentes de urgente pro- tección) como lo indica la ley 26.331, quedando comprometidas 4.200 hectáreas aproximadamente.

Destaca que la SAyDS debe resguardar la debida observancia de las leyes básicas o de presupuestos mínimos de protección ambiental y, en ejercicio de esa competencia, actúa en el caso en defensa del am- biente -que resulta alterado de manera significativa y negativa- con incidencia sobre las relaciones internacionales, cuya tutela es respon- sabilidad exclusiva y excluyente del Estado Nacional.

Con respecto a la defensa de los humedales (ley 23.919), sostiene que la implementación de la represa sobre el Arroyo Ayuí Grande im- plicará profundos cambios en el ambiente y en las condiciones ecoló- gicas del humedal que afectarían a todas las especies vivientes que forman parte del ecosistema y, en particular, a la fauna ictícola que alberga la cuenca del Río Miriñay.

En cuanto a la violación del debido proceso que alega la provin- cia, expresa que no tenía obligación legal de someterse a las prescrip- ciones de la ley 19.549 en razón de la autonomía que le reconoce la Constitución Nacional, circunstancia que la habilitaba a cuestionar la resolución -SAyDS- 1238/11 en forma directa en sede judicial. Agrega que la deducción del recurso jerárquico demuestra que la actora pudo ejercer su derecho de defensa en la instancia administrativa y esgri- mir todos los agravios que consideró pertinentes, además de tener oportunidad de ofrecer y ampliar la prueba. También concurrencia

ante los estrados judiciales confirma que se ha respetado en forma total su derecho al debido proceso.

Finalmente, pone de resalto que el proyecto agropecuario que se pretende realizar afecta un recurso natural interjuris-diccional, moti- vo por el cual la provincia le debió dar participación a fin de integrar el acto de habilitación de las obras, siendo insuficiente la sola autori- zación del Estado provincial. A su vez, el Estado Nacional debe dar intervención en el ámbito de su competencia a la CARU -según los términos del Estatuto del Río Uruguay- por tratarse de una obra de entidad suficiente para afectar la navegación, el régimen del río o la calidad de sus aguas. Añade que, en realidad, la provincia le debería haber dado intervención desde la presentación del “Proyecto Produc- tivo Ayuí Grande” para que el proceso de evaluación de impacto am- biental previo a la declaración de impacto ambiental se llevara a cabo de manera conjunta y común.

-III-

Producida la prueba y presentados los alegatos (fs. 746/761 y 762/789), V.E. corre vista a este Ministerio Público a fs. 790.

-IV-

Ante todo, cabe señalar que la cuestión que se debate en el sub lite se vincula con la validez de las resoluciones 1238/11 de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable y 1149/11 de la Jefatura de Gabi- nete de Ministros, mediante las cuales se declaró la incompatibilidad del Proyecto Productivo Ayuí Grande con el Estatuto del Río Uruguay de 1975, con las disposiciones de la Ley General del Ambiente 25.675 y de la Ley de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos 26.331 y, asimismo, con otras normas y acuerdos in- ternacionales vigentes en materia ambiental.

Con anterioridad al dictado de tales actos, el Estado Nacional ini- ció ante la instancia originaria del Tribunal una acción de amparo con- tra la Provincia de Corrientes, a fin de que cese en su actitud omisiva y le haga entrega de todos los antecedentes e informes, incluidos los estudios de impacto ambiental, relacionados con el proyecto de cons- trucción de una represa sobre el Arroyo Ayuí Grande, situado en las proximidades de la localidad de Mercedes de esa provincia, a los efec- tos de que las áreas pertinentes pudieran expedirse acerca de su viabi- lidad. Lo solicitado obedeció a que, a su entender, una modificación en el curso, caudal o calidad de las aguas del río Uruguay podría generar

responsabilidad internacional de la República Argentina en virtud del eventual incumplimiento del Estatuto de 1975 suscripto con el gobier- no de la República Oriental del Uruguay.

La Corte Suprema hizo lugar al amparo y ordenó que se entrega- ran al Estado Nacional los expedientes administrativos acompañados en copia certificada por la demandada, a los efectos de que valorara en el plazo de noventa (90) días corridos si las obras concernientes al “Proyecto Productivo Ayuí Grande” se encontraban alcanzadas por las previsiones contenidas en los arts. 7º a 13 del Estatuto del Río Uru- guay de 1975. Asimismo, dispuso la suspensión de las obras proyecta- das durante el plazo mencionado (v. sentencia del 12 de noviembre de 2010, in re E. 172, L. XLVI, “Estado Nacional c/ Corrientes, Provincia de s/ amparo”).

Como consecuencia de las circunstancias reseñadas y tras la rea- lización de un examen exhaustivo por parte de las áreas técnicas y del Grupo de Trabajo interdisciplinario que se conformó para deter- minar el impacto ambiental que producirá el embalse proyectado, di- cha Secretaría concluyó en que se impone la jurisdicción federal en la ejecución de medidas protectoras del ambiente y en el control y fisca- lización de la obra propuesta, por cuanto impacta negativamente de manera significativa sobre ambientes de base hídrica interjuris-dic- cional, siendo el ecosistema sobre el que recae una unidad ambiental constituida por el sistema Ayuí-Miriñay-Uruguay (v. considerandos de la resoluciones -SAyDS- 1238/11 y 1149/11 de la Jefatura de Gabinete).

Sentado lo anterior corresponde examinar el argumento expuesto por la actora referido a la inconstitucionalidad y nulidad de los actos en cuestión sobre la base de. que el Estado Nacional avasalla, a su juicio, el dominio originario de sus recursos naturales reconocido a las provincias por el art. 124 de la Constitución Nacional bajo el pretexto de ejercer atribuciones conferidas en materia ambiental (art. 41 de la Ley Fundamental y leyes 25. 675 y 26.331).

Dilucidar este aspecto de la cuestión remite a la delimitación de las órbitas de competencia entre los poderes del gobierno federal y los de una provincia en lo que atañe a la protección del medio am- biente y la gestión de una cuenca hídrica, a los efectos de determinar si la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS) y la Jefatura de Gabinete de Ministros han actuado de conformidad con las atribuciones conferidas por el art. 41 de la Constitución Nacional, por el Estatuto del Río Uruguay de 1975 a favor de los estados parte y por las leyes 25. 675 y 26.331 o si, por el contrario, asiste razón a la actora

en cuanto sostiene que se han desconocido las, potestades que derivan del art. 124, segundo párrafo, de la Constitución Nacional.

Al respecto, corresponde señalar que el art. 41 de la Constitución Nacional consagra a favor de todos los habitantes “’el derecho a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades pre- sentes sin comprometer las de las generaciones futuras”. Asimismo, dispone que “…corresponde a la Nación dictar las normas que con- tengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarias, sin que aquéllas alteren las juris- dicciones locales”.

La ley 25.675, a su vez, establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preser- vación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable (art. 1º). Aclara que se entiende por presupues- to mínimo a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer con- diciones necesarias para asegurar la protección ambiental (art. 6º).

En cuanto a la autoridad de aplicación, cabe recordar que el decre- to 1919/06 -que modificó el decreto 357/02 y se encontraba vigente al mo- mento en que se dictaron las resoluciones impugnadas- disponía que la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable debía, entre otros objetivos, entender en la preservación, protección, defensa y mejora- miento del ambiente, en la implementación del desarrollo sustentable, en la utilización racional y conservación de los recursos naturales, re- novables y no renovables, la preservación ambiental del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológicas tendientes a alcanzar un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, en el marco de lo dispuesto por el art. 41 de la Constitución Nacional. Asi- mismo, se le atribuyó la potestad para entender en la aplicación de los tratados internacionales relacionados con los temas de su competen- cia e intervenir en la formulación de convenios internacionales en los asuntos propios de su área (v. planilla anexa al art. 2º, puntos 8 y 16).

En cuanto a la Ley de Presupuestos Mínimos de Protección Am- biental de los Bosques Nativos 26.331, procede señalar que su art. 11 establece que la SAyDS es la autoridad de aplicación en jurisdicción nacional y tiene a su cargo la ejecución del Programa Nacional de Pro- tección de los Bosques Nativos, entre cuyos objetivos se encuentra el de promover la aplicación de medidas de conservación, restauración, aprovechamiento y ordenamiento según proceda (art. 12).

Por su parte, el Estatuto del Río Uruguay -suscripto en 1975 con el Gobierno de la República Oriental del Uruguay y aprobado mediante la ley 21. 413- dispone en el anexo A, art. 7º, que la parte que proyecte la construcción de nuevos canales, la modificación o alteración signifi- cativa de los ya existentes o la realización de cualquier obra de entidad suficiente para afectar la navegación, el régimen del río o la calidad de sus aguas, debe comunicarlo a la CARU, la que debe determinar sumariamente, y en un plazo máximo de treinta días, si el proyecto puede producir perjuicio sensible a la otra parte. El procedimiento previsto en los arts. 7º a 12 se aplica tanto a obras nacionales como binacionales que cualquiera de las partes proyecte realizar, dentro de su jurisdicción, en el Río Uruguay fuera del tramo definido como río y en las respectivas áreas de influencia de ambos tramos (art. 13). En forma concordante, establece que cada parte podrá ejercer el derecho de aprovechamiento de las aguas dentro de su jurisdicción, sin perjui- cio del procedimiento previsto en los arts. 7º a 12 cuando el aprovecha- miento sea de entidad suficiente para afectar el régimen del río o la calidad de sus aguas (art. 27).

El art. 35, por su parte, dispone que las partes se obligan a adoptar las medidas necesarias para que la utilización de las aguas subterrá- neas y la de los afluentes del río no causen una alteración que perjudi- que sensiblemente su régimen o la calidad de sus aguas.

Sobre la base de las disposiciones antes reseñadas, se advierte que, si bien la obra proyectada se realizaría sobre recursos hídricos que nacen y concluyen dentro del territorio de la provincia actora, lo cierto es que las autoridades nacionales resultan competentes para adoptar un temperamento protector del medio ambiente en ejercicio de facultades precautorias ante una situación de peligro como la que se presenta en el sub lite, en razón de que, según surge de los estudios interdisciplinarios realizados, las aguas que serán afectadas por las obras conforman la Cuenca Hídrica Ayuí Grande-Río Miriñay-Río Uru- guay, siendo este último de carácter internacional (v. informes obran- tes a fs. 256/260, 261/276, 277/287 y 288/308).

Ello es así, pues la titularidad de los recursos naturales que con- templa el art. 124 de la Constitución Nacional a favor de las provin- cias no puede impedir ni obstaculizar el ejercicio de la jurisdicción que corresponde al Estado Nacional en materia ambiental -máxime si se encuentran en juego los presupuestos mínimos- cuando se trata de un recurso interjurisdiccional e indivisible que se extiende más allá de la frontera provincial, tal como ocurre en el sub lite.

En tal sentido, cabe recordar que la ley 25.688 que regula el Régi- men de Gestión de Aguas dispone que se entiende “por cuenca hídri- ca superficial, a la región geográfica delimitada por las divisorias de aguas que discurren hacia el mar a través de una red de cauces secun- darios que convergen en un cauce principal único y las endorreicas “ (art. 2º), la cual es considerada como una unidad ambiental de gestión del recurso, de carácter “indivisible” (art. 3º).

En ocasión de pronunciarse acerca de un conflicto entre dos pro- vincias con motivo del aprovechamiento de un río, V.E. ha dicho que la concepción misma de la cuenca hídrica es la de unidad, en la que se comprende al ciclo hidrológico en su conjunto, ligado a un territorio y a un ambiente en particular. Se entiende por cuenca hidrográfica el espacio geográfico delimitado por la línea divisoria de las aguas que fluyen hacia una salida o depósito común. La cuenca hidrográfica es el eje de la acción a cargo del Organismo de Cuenca. Asimismo, señaló que las cuencas son ámbitos físicos dentro de los cuales los distintos usos y efectos de los recursos hídricos y los demás recursos naturales son naturalmente interdependientes y por tal motivo deben ser usados y conservados de manera integrada (v. sentencia del 1º de diciembre de 2017, in re CSJ 243/2014 (50L) /CS1, “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ uso de aguas”, Fallos: 340:1695).

Desde otra perspectiva, es preciso señalar que la Secretaría y la Jefatura de Gabinete no dispusieron la paralización de las obras pro- yectadas ni se pronunciaron acerca de la legitimidad de los actos pro- vinciales de aprobación o la concesión del uso de las aguas, sino que se limitaron a establecer la incompatibilidad del emprendimiento con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino en materia ambiental, con fundamento en que las autorizaciones fueron otorgadas por los órganos locales sobre la base de un estudio que con- tiene datos que parecerían cuestionables y con impactos previstos que serían inexactos, omitiendo ponderar además que las obras tendrán un impacto negativo múltiple sobre un ecosistema que constituye una unidad ambiental y trasciende los -límites de la provincia y aun los de la República Argentina.

En efecto, de los informes técnicos elaborados en el ámbito de la demandada se desprende claramente la necesidad de adoptar una perspectiva que considere al agua como un soporte vital e inescindible del ambiente, como así también que el proyecto productivo producirá una afectación relevante por los residuos peligrosos que derivan del uso de fertilizantes y agroquímicos utilizados en el cultivo del arroz, por las alteraciones que produce la inundación de grandes extensio-

nes de bosques nativos, por la pérdida de la diversidad biológica y de especies migratorias, por la desaparición de humedales, por la dismi- nución del caudal en el Arroyo Ayuí Grande-Río Miriñay, por la aflora- ción indiscriminada de algas a causa del vuelco artificial de nutrientes, entre otras consecuencias.

Por lo demás, las resoluciones impugnadas de ningún modo ex- cluyen la posibilidad de que, eventualmente, se adopte una decisión definitiva con respecto al ‘Proyecto Productivo Ayuí Grande” a partir de una adecuada relación de coordinación entre las autoridades na- cionales, locales, de la CARU y del COFEMA, tornando operativo de este modo el sistema federal constitucional. Ello es así, por cuanto debe tenerse en cuenta que no es posible tratar la cuestión en de- bate como si únicamente estuviera en juego la gestión de las aguas consideradas como recurso natural en los términos del art. 124 de la Constitución Nacional, sino que la solución del conflicto requiere un análisis y una actuación acorde a la interjurisdiccionalidad de los recursos hídricos que se afectarían y a la circunstancia de que con- forman un ecosistema integrado.

En este sentido, cabe recordar que V.E. sostuvo que el ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisi- ble (Fallos: 329:2316) calificación que cambia sustancialmente el enfo- que del problema cuando son múltiples los afectados y comprende una amplia región. Asimismo, expresó que la regulación jurídica del agua ha cambiado sustancialmente en los últimos años basándose en un paradigma eco-céntrico o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente (v. sentencia del 1º de diciembre de 2017, en la causa “La Pampa” antes citada) y sostuvo que la protección del agua es fundamental para que la naturaleza man- tenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resiliencia (v. sentencia del 2 de diciembre de 2014, in re 42/2013 (49-K), “Kersich Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses S.A. y otros s/ amparo”, Fallos: 337:1361).

Habida cuenta de lo expuesto, no se advierte la existencia de una invasión concreta por parte del Estado Nacional en la esfera de inje- rencia de la provincia actora puesto que aquél se circunscribió a efec- tuar una declaración en ejercicio de atribuciones que le incumben en materia ambiental por encontrarse comprometida una cuenca hídrica de carácter interjurisdiccional que trasciende incluso los límites de la República Argentina, de conformidad con el principio precautorio al que antes se aludió (art. 4º de la ley 25.675) y produce una obligación

de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público. Al respecto, V.E. tiene dicho que la aplicación de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón, no debe buscarse oposición entre ambos sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso de la economía regional en el caso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras (Fallos: 332:663).

Finalmente, entiendo que tampoco resultan procedentes los ar- gumentos esgrimidos por la actora en cuanto a que no se le permitió exponer, en sede administrativa, las razones de su decisión, ni ofrecer y producir prueba, ni controlar la prueba producida, o presentar ale- gatos- Cabe recordar, al efecto, que la Secretaría inició las actuaciones que dieron origen al dictado de la resolución 1238/11 al tomar conoci- miento del proyecto de construcción de la represa sobre el Arroyo Ayuí Grande y, a fin de expedirse acerca de su viabilidad, debió promover la acción de amparo a la que se aludió ante la omisión de la propia provincia, quien se habría negado en un principio a entregar los ante- cedentes e informes relacionados con dicha obra, amparo en el que la provincia pudo expresar argumentos y defensas.

En estas condiciones, el Estado Nacional se encontraba obligado a resguardar su responsabilidad en lo que atañe a la conservación del ecosistema sobre el que incidiría el proyecto, lo que requería una actuación inmediata -a través de sus órganos competentes- en cum- plimiento de obligaciones propias de tutela y en su carácter de parte en acuerdos internacionales en vigor relativos al aprovechamiento de los recursos hídricos compartidos (Estatuto del Río Uruguay y leyes 25.675 y 26.331) a lo que se suma que la provincia tuvo oportunidad, además, de expresar sus argumentos al tiempo de impugnar, admi- nistrativa y judicialmente, los actos de las autoridades nacionales. No obstante ello, la medida que adoptó el Estado Nacional sobre la base de la información suministrada por la provincia y por los organismos técnicos que actuaron en el orden nacional, de ningún modo impide la participación de las autoridades locales, de la CARU y el COFEMA, en la oportunidad y con el alcance que correspondan.

Ello es así pues, al ser el federalismo un sistema cultural de con- vivencia, cuyas partes integrantes no actúan aisladamente sino que interactúan en orden a una finalidad que explica su existencia y fun- cionamiento, el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas debe ser ponderado como una interacción articulada. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal al sostener que el sistema

federal importa asignación de competencia a las jurisdicciones federal y provincial; ello no implica subordinación de los estados particula- res al gobierno central, pero sí coordinación de esfuerzos y funciones dirigidos al bien común general, tarea en la que ambos han de cola- borar, para la consecución eficaz de aquel fin; no debe verse aquí un enfrentamiento de poderes, sino unión de ellos en vista a metas comu- nes (Fallos: 330:4564 consid. 11 y Fallos: 304:1186; 305:1847; 322:2862;

327:5012, entre otros).

-V-

Opino, por lo tanto, que corresponde rechazar la demanda pro- movida contra el Estado Nacional. Buenos Aires, 28 de septiembre de 2018. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Corrientes, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, de los que

Resulta:

    1. A fs. 178/193 la Provincia de Corrientes inicia demanda contra el Estado Nacional (Jefatura de Gabinete de Ministros y Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable) con el objeto de que se declare la nulidad e inconstitucionalidad de la resolución 1238/11 dictada por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable y de la resolución 1149/11 dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros, con funda- mento en que tales actos avasallan el dominio originario de los recur- sos naturales provinciales y violan el debido proceso y las competen- cias establecidas en diversas normas federales.

Expresa que el Arroyo Ayuí Grande ubicado en la citada provincia es uno de los afluentes más importantes del Río Miriñay, que desem- boca en el Río Uruguay a la altura de la localidad de Monte Caseros. Agrega que, en 1998, una Unión Transitoria de Empresas (U.T.E.) in- tegrada por varias firmas –propietarias de las tierras por donde se ex-

tiende el arroyo– presentaron un proyecto productivo ante el entonces Instituto Correntino del Agua (ICA) para su aprovechamiento median- te la construcción de un dique que formaría un lago destinado al culti- vo del arroz. Con posterioridad ese proyecto inicial fue replanteado y se previó la construcción de una represa, convirtiéndose en un plan de inversión hidráulico-agropecuario de gran envergadura.

Mediante las resoluciones 518/10, 519/10, 520/10, 521/10, 522/10 y 523/10 el Instituto Correntino del Agua y el Ambiente (ICAA) otorgó las respectivas concesiones de uso de agua pública para riego a las empresas solicitantes y autorizó el inicio de las obras del denominado “Proyecto Productivo Ayuí Grande”, cuya aprobación había sido dis- puesta previamente por resolución ICAA 424/10.

Destaca que el inicio de las obras fue suspendido mediante la re- solución ICAA 600/10, con motivo del amparo promovido por el Estado Nacional –que tramitó en el expediente CSJ 172/2010 (46-E)/CS1, “Es- tado Nacional c/ Provincia de Corrientes s/ amparo” en la instancia originaria de este Tribunal– a fin de que la provincia, demandada en esa causa y aquí actora, cese en su actividad omisiva y entregue al Estado Nacional todos los antecedentes e informes, incluidos los estu- dios de impacto ambiental, relacionados con el proyecto de construc- ción de una represa sobre el Arroyo Ayuí Grande, a los efectos de que las áreas competentes del Estado Nacional puedan expedirse acerca de su viabilidad, ante la posibilidad de que las obras se encuentren alcanzadas por las previsiones contenidas en el Estatuto del Río Uru- guay de 1975, suscripto con la República Oriental del Uruguay.

Continúa relatando que, sin haber tenido la oportunidad de parti- cipar en el procedimiento administrativo, la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable dictó la resolución 1238/11, mediante la cual estableció que las obras mencionadas resultan incompatibles con las obligaciones asumidas por la República Argentina en aquel Estatu- to y otras normas y acuerdos internacionales, pudiendo su ejecución comprometer la responsabilidad internacional del Estado; asimismo, estableció que resultan incompatibles con las disposiciones de las le- yes 25.675 y 26.331, contradiciendo los objetivos de la política ambiental nacional. Este acto fue confirmado por la resolución 1149/11, dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros al rechazar el recurso jerár- quico interpuesto.

Expresa que la resolución impugnada avasalla la potestad de re- gular el uso y aprovechamiento de sus recursos naturales de confor- midad con lo establecido por el art. 124 de la Constitución Nacional, la que debe ejercer sin interferencias del Estado Nacional. Al respecto, sostiene que el Arroyo Ayuí Grande y el Río Miriñay integran su domi- nio originario y, por lo tanto, el Estado Nacional no puede impedir su uso racional y productivo para la economía provincial, abusando para ello de un presunto control ambiental.

Entiende que se ha violado su derecho al debido proceso, toda vez que no tuvo oportunidad de participar en el Grupo de Trabajo que for- mó la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, pese a que se estaba decidiendo la suerte de un emprendimiento relacionado con el uso de un recurso natural de su dominio originario, y que recién tuvo conocimiento de su existencia cuando se le notificó la resolución

–SAyDS– 1238/11.

Pone de resalto que la citada Secretaría no tiene competencia para controlar en forma exclusiva el impacto ambiental que pueda tener el emprendimiento, pues ello no está previsto en las normas de creación, ni en el Estatuto del Río Uruguay, ni en las leyes 25.675 y

26.331. Dicha competencia, a su criterio, debe ser ejercida en forma coordinada con los organismos provinciales, interjurisdiccionales e internacionales que representan los intereses de quienes se encuen- tran alcanzados por la decisión que se adopte. En particular, entiende que fueron violadas las competencias de la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU) –que tiene la potestad de determinar si el proyecto puede producir perjuicio sensible a la otra parte–, del Con- sejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA) –con competencia para exigir y controlar la realización de estudios de impacto ambiental, en emprendimientos con efectos interjurisdiccionales, nacionales e internacionales– y del correspondiente comité de cuencas hídricas creado por la ley 25.688.

    1. A fs. 221/222 vta. dictaminó la señora Procuradora Fiscal y, so- bre la base de esa opinión, a fs. 223 este Tribunal declaró su competen- cia originaria para entender en la presente causa.
    2. A fs. 309/383 se presenta el Estado Nacional y contesta deman- da, solicitando su rechazo.

Tras efectuar las negativas de rigor, sostiene que tanto la resolu- ción –SAyDS– 1238/11 como su ratificatoria constituyen actos admi- nistrativos legítimos, dictados en ejercicio de competencias propias, con sustento en los daños ambientales que podría producir fuera del territorio provincial el “Proyecto Productivo Ayuí Grande”. Añade que debe tenerse en cuenta que se halla en juego la protección de diver- sos bienes tutelados por el ordenamiento jurídico que rige en materia ambiental, tales como el derecho de acceso y uso del agua y todos sus derechos conexos (a la vida, a la salud, a la vivienda, a la propiedad), la biodiversidad, la adecuada protección de bosques nativos y el derecho colectivo al ambiente.

Pone de resalto que el emprendimiento que la actora promueve tendrá impactos ambientales múltiples y negativos más allá de sus propios límites e incluso de su frontera internacional y que, pese a ello, no ha cumplido sus obligaciones de activar útil, eficaz e institucional- mente los distintos mecanismos de concertación federal al conocer las implicancias del emprendimiento. Señala que la provincia no ponderó debidamente los efectos que este tendrá con respecto a la calidad de las aguas y al aporte de estas sobre la Cuenca del Arroyo Ayuí – Río Mi- riñay – Río Uruguay, que tiene alcance interprovincial e internacional, cuando la Argentina se ha destacado precisamente por ocuparse de coordinar políticas ambientales y por dictar normas de diferente nivel dirigidas a regular el tópico ambiental en materia de cuidado del agua.

Considera que la actora efectúa una interpretación errónea de los arts. 41 y 124 de la Constitución Nacional. Sostiene que la manda con- tenida en el art. 41 encuentra su origen en el disímil desarrollo norma- tivo que existe en el país en materia ambiental y en que los niveles de protección deben establecerse en un piso común, evitando situaciones de inequidad para con los habitantes de aquellas jurisdicciones que cuentan con una protección ambiental legal e institucional más débil que la mínima necesaria.

En cuanto al principio establecido en el art. 124, segundo párra- fo, expresa que dicha cláusula no constituye una concesión irrestricta para que una provincia explote dentro de su territorio sus recursos naturales sin tener en cuenta los presupuestos mínimos ambientales que determine la Nación, los efectos sobre el ecosistema –tanto in- terprovinciales como internacionales– y los principios de política am- biental fijados en la Ley General del Ambiente. Cita jurisprudencia de

esta Corte en el sentido de que, ante la existencia de jurisdicciones concurrentes entre la Nación y las provincias, estas últimas deben ob- servar una conducta que no interfiera directa ni indirectamente con la satisfacción de servicios de interés público nacional.

Pone de resalto que las resoluciones cuestionadas procuran de- nunciar y prevenir los efectos ambientales nocivos que producirían el uso de fertilizantes y agroquímicos utilizados en el cultivo del arroz, las inundaciones de miles de hectáreas de bosques nativos y la dismi- nución del caudal de la cuenca, más allá del territorio de la provincia actora; como así también preservar reservas estratégicas de recur- sos hídricos compartidas con más de una provincia (como la Provincia de Entre Ríos) y por un Estado extranjero, para el consumo humano, para la agricultura, proveyendo agua para la recarga de cuencas hi- drográficas y para la protección de la biodiversidad. Expresa que exis- te un legítimo interés nacional que impone la necesidad de intervenir en la evaluación del impacto ambiental del proyecto productivo y en el control y fiscalización de la obra propuesta, pues afectará las aguas del Arroyo Ayuí Grande, afluente del Río Miriñay, curso de agua que des- emboca en el Río Uruguay, es decir que impactará sobre ambientes de base hídrica interjurisdiccional.

Asimismo, funda la legitimidad de la resolución SAyDS-1238/11 en que fue dictada de conformidad con la normativa supranacional, constitucional y legal involucrada. En primer lugar sostiene que, en atención a la naturaleza internacional del Río Uruguay, que consti- tuye el cuerpo receptor final de los efluentes que genere la actividad propuesta, el Estado Nacional debe evaluar la pertinencia de confe- rir intervención en el ámbito de su competencia a la Comisión Ad- ministradora del Río Uruguay (CARU), en los términos de los arts. 7° a 13 del Estatuto del Río Uruguay de 1975 (aprobado por la ley 21.413). Seguidamente, señala que la actora impidió a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable el ejercicio de la competencia asignada al Poder Ejecutivo como autoridad de aplicación de la ley 25.675, que establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, así como la preserva- ción y protección de la diversidad biológica.

Por otra parte, reclama su intervención a fin de establecer la observancia de los presupuestos mínimos para la protección de los bosques nativos impuestos por la ley 26.331, por cuanto la De-

claración de Impacto Ambiental de la obra habría sido aprobada por el Instituto Correntino del Agua y el Ambiente (ICAA) cuando aún no se encontraba vigente la ley provincial 5974 que establece el Plan de Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos, por lo que la provincia avanzó en el tratamiento y aprobación del proyecto con prescindencia de la delimitación impuesta en el art. 7° de la ley nacional. Al respecto, añade que la ley provincial no se ajusta a la nacional y que las medidas adoptadas por la provincia con posterio- ridad resultan insuficientes para proteger la región fitogeográfica denominada “El Espinal” (que comparte con la Provincia de Entre Ríos), la cual abarca el cincuenta por ciento (50%) del total de los bosques nativos provinciales, dado que ha quedado libre de restric- ciones para la explotación y el desmonte en un noventa y cuatro por ciento (94%), en razón de que dichos bosques fueron tratados como “zonas verdes” (categoría III según la ley 5974) y no como “zonas rojas” (categoría I, es decir, requirentes de urgente protec- ción) como lo indica la ley 26.331, quedando comprometidas 4.200 hectáreas aproximadamente.

Destaca que la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable debe resguardar la debida observancia de las leyes básicas o de presu- puestos mínimos de protección ambiental y, en ejercicio de esa compe- tencia, actúa en el caso en defensa del ambiente –que resulta alterado de manera significativa y negativa– con incidencia sobre las relaciones internacionales, cuya tutela es responsabilidad exclusiva y excluyente del Estado Nacional.

Con respecto a la defensa de los humedales (ley 23.919), sostiene que la implementación de la represa sobre el Arroyo Ayuí Grande im- plicará profundos cambios en el ambiente y en las condiciones ecoló- gicas del humedal que afectarían a todas las especies vivientes que forman parte del ecosistema y, en particular, a la fauna ictícola que alberga la cuenca del Río Miriñay.

En cuanto a la violación del debido proceso que alega la provin- cia, expresa que no tenía obligación legal de someterse a las prescrip- ciones de la ley 19.549 en razón de la autonomía que le reconoce la Constitución Nacional, circunstancia que la habilitaba a cuestionar la resolución –SAyDS– 1238/11 en forma directa en sede judicial. Agrega que la deducción del recurso jerárquico demuestra que la actora pudo ejercer su derecho de defensa en la instancia administrativa y esgri-

mir todos los agravios que consideró pertinentes, además de tener la oportunidad de ofrecer y ampliar la prueba. También la concurrencia ante los estrados judiciales confirma que se ha respetado en forma total su derecho al debido proceso.

Finalmente, pone de resalto que el proyecto agropecuario que se pretende realizar afecta un recurso natural interjurisdiccional, moti- vo por el cual la provincia le debió dar participación a fin de integrar el acto de habilitación de las obras, siendo insuficiente la sola autori- zación del Estado provincial. A su vez, el Estado Nacional debe dar intervención en el ámbito de su competencia a la CARU –según los términos del Estatuto del Río Uruguay– por tratarse de una obra de entidad suficiente para afectar la navegación, el régimen del río o la calidad de sus aguas. Añade que, en realidad, la provincia le debería haber dado intervención desde la presentación del “Proyecto Produc- tivo Ayuí Grande” para que el proceso de evaluación de impacto am- biental previo a la declaración de impacto ambiental se llevara a cabo de manera conjunta y común.

    1. A fs. 746/761 vta. y 762/789, la actora y el Estado Nacional pre- sentaron sus respectivos alegatos.
    2. A fs. 792/801 vta. dictamina la señora Procuradora Fiscal en vir- tud de la vista que se le corrió a fs. 790.

Considerando:

Que la presente causa es de la competencia originaria de la Cor- te Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116 y 117 de la Constitu- ción Nacional).

Que la cuestión que se debate en el sub lite, vinculada con la vali- dez de las resoluciones 1238/11 de la Secretaría de Ambiente y Desa- rrollo Sustentable y 1149/11 de la Jefatura de Gabinete de Ministros, ha sido adecuadamente tratada por la señora Procuradora Fiscal en el capítulo IV de su dictamen, cuyos fundamentos y conclusiones esta Corte comparte y a los cuales se remite en razón de brevedad.

Por ello, se resuelve: Rechazar la demanda promovida por la Pro- vincia de Corrientes, con costas en el orden causado (art. 1° del decre-

to 1204/2001). Notifíquese, remítase copia de esta decisión a la Procu- ración General de la Nación y, oportunamente, archívese.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Parte actora: Provincia de Corrientes, representada por los Dres. Carlos Alberto Pila, Luis Eduardo Rey Vázquez y con el patrocinio letrado del Dr. Alberto B. Bianchi.

Parte demandada: Estado Nacional, representado por los Dres. Susana Beatriz Pé- rez Vexina, Marcelo Adrián Bibini, María Fernanda Arcuri y con el patrocinio letrado de la Dra. Angelina María Esther Abbona.

R. P., C. A. C/ M. O., N. D. R. S/ RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

FACULTADES DE LA CORTE SUPREMA

La Corte tiene las atribuciones necesarias para disponer, en el marco de todas las causas promovidas ante sus estrados por las diversas vías legalmente contempladas, la adopción de medidas que juzgare conve- nientes para obtener información sobre circunstancias concernientes a los asuntos sobre los que es llamada a intervenir.

RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES

Sin abrir juicio sobre la concurrencia de los requisitos que condicionan la admisibilidad del recurso promovido por la parte actora, correspon- de a la Corte ordenar con carácter urgente la realización de las me- didas para mejor proveer peticionadas por la Defensoría General de la Nación a fin de conocer el paradero de la niña cuya restitución se solicita en la causa.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de marzo de 2021.

Vistos los Autos; Considerando:

1°) Que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió revocar la sentencia de primera instancia y rechazó la deman- da mediante la cual la parte actora había solicitado la restitución de su hija a la República Bolivariana de Venezuela.

Contra esa decisión, la vencida dedujo la apelación federal, que fue concedida.

2°) Que este Tribunal confirió vista del expediente a la Defensoría General de la Nación. El señor Defensor General adjunto ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación condicionó su informe a la realiza- ción -con carácter urgente- de medidas para mejor proveer que tienen por objeto dilucidar con certeza el paradero de la niña P. A. R. M., lo que permitirá definir la competencia de esta Corte y de la Defensoría en estos actuados.

3°) Que, precisamente, el señor Defensor General ante esta Cor- te, señaló que “Tal necesidad se basa, en que tanto de la lectura del recurso extraordinario, como de la presentación efectuada a fs. 248 –digital-, se indica que no se ha podido determinar el parade- ro de la niña y su progenitora, quienes según lo aportado por la defensora oficial que ejerce la representación de la actora, de los registros de INTERPOL se desprende que se encontrarían fuera del país”. Mencionó que la demandada “en oportunidad de contestar el recurso extraordinario, solo se limitó a refutar que la parte actora no había aportado elementos probatorios respecto de sus dichos. De ello emerge que la Sra. M.O., quien por el principio de la carga diná- mica de la prueba, se encontraría en mejores condiciones de acla- rar este punto, siendo que tampoco indicó en forma fehaciente cuál es su paradero”. Además, advirtió que la falta de determinación del paradero de la niña P. A. R. M., y las consecuencias que de ello deri- van, “están siendo investigados en el ámbito de la justicia penal ya que podrían configurar hechos delictivos, por lo que se encuentra en pleno curso la causa penal 17.753/2020 instruida por la Fiscalía

Nacional en lo Criminal y Correccional No27 y en trámite ante el Juzgado del mismo fuero No 8.”.

4°)Que esta Corte cuenta con las atribuciones necesarias para dis- poner, en el marco de todas las causas promovidas ante sus estrados por las diversas vías legalmente contempladas, la adopción de medi- das que juzgare convenientes para obtener información sobre circuns- tancias concernientes a los asuntos sobre los que es llamada a interve- nir (conf. Fallos: 307:1229 y 339:927).

En las condiciones expresadas, sin abrir juicio sobre la concurren- cia de los requisitos que condicionan la admisibilidad del recurso pro- movido por la parte actora, corresponde ordenar la realización de las medidas para mejor proveer peticionadas por la Defensoría General de la Nación que se consideran apropiadas.

Por ello, se resuelve disponer que por Secretaría:

  1. se intime a la señora M. O. a fin de que informe el paradero de la niña P. A. R. M.
  2. se requiera al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional n° 8 un informe actuarial en el que indique de forma circunstanciada el estado de la causa 17.753/2020, la situación procesal de la señora M.

O. y especialmente toda la información vinculada con el paradero de la niña P. A. R. M.

  1. se libre oficio a INTERPOL, a la Autoridad Central y al Depar- tamento Nacional de Migraciones, para que en el mismo sentido que las anteriores medidas, informen todo lo relacionado al paradero de la niña P. A. R. M.

Todas estas medidas deberán requerirse con carácter de urgente con motivo a la materia de que se trata. Líbrense en el día las respec- tivas comunicaciones.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.


COMPAÑÍA ARGENTINA DE GRANOS S.A. C/ AFIP (D.G.I.)

S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – VARIOS

RECURSO EXTRAORDINARIO

Aun cuando los agravios de la apelante suscitan el examen de cuestio- nes de hecho y prueba, ajenas -como regla y por su naturaleza- a la ins- tancia del art. 14 de la ley 48, ello no es obstáculo para la procedencia del recurso extraordinario cuando el tribunal ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia, de acuerdo con las normas apli- cables y las constancias de la causa.

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que hizo lugar a la demanda de repetición contra el Fisco Nacional por los importes ingresados en concepto de retenciones del IVA por las compras de cereales realizadas a ciertos proveedores, si el a quo dejó de lado el tratamiento del agravio del Fisco por entender que la demanda de la actora consistía en la repetición de pago del IVA a su cargo como consecuencia de la impugnación de los créditos fiscales, y que en tal caso resultaba innecesario determinar si el Fisco Nacional había reconocido o desconocido la inexistencia de las operaciones de compra de cereales.

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que hizo lugar a la demanda de repetición contra el Fisco Nacional por los importes ingresados en concepto de retenciones del IVA por las compras de cereales realizadas a ciertos proveedores, si la interpretación realizada por el a quo aparece como la aplicación mecánica de un principio procesal fuera del ámbito que le es propio, toda vez que el material fáctico y probatorio aportado por las partes al litigio exteriorizaba una diversa composición del thema deci- dendum y, por esta vía, culmina en la frustración ritual del derecho de la recurrente a obtener la tutela jurisdiccional mediante el dictado de una sentencia que constituya la aplicación del derecho vigente a los hechos controvertidos.

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que hizo lugar a la demanda de repetición contra el Fisco Nacional por los importes ingresados en concepto de retenciones del IVA por las compras de cereales realizadas a ciertos proveedores, toda vez que la actora fundó su reclamo en la alegación de un perjuicio patrimonial derivado del ingreso de retenciones practi- cadas sobre operaciones declaradas inexistentes por la AFIP-DGI, en tanto que el Fisco solicitó el rechazo de la demanda entablada aseve- rando que el referido perjuicio no se encontraba configurado, por cuan- to nunca había considerado que las operaciones no existieran, sino tan solo que no existen los proveedores consignados en ellas, es decir que, para la demandada las operaciones efectivamente se concretaron y las retenciones fueron bien realizadas por la empresa.

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que hizo lugar a la demanda de repetición contra el Fisco Nacional por los importes ingresados en concepto de retenciones del IVA por las compras de cereales realizadas a ciertos proveedores, si ésta incurrió en un error al sostener que el ente re- caudador había declarado la inexistencia de las operaciones de com- praventa de cereales observadas durante la inspección fiscal pues tal afirmación, al margen de desatender el tenor de la contestación de la demanda, se fundó en las conclusiones de un peritaje contable de- sarrolladas sobre la base del mismo error, lo que impide reconocerle valor probatorio, según las reglas de la sana crítica, en los términos de los arts. 377, 386, 477 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

AGENTES DE RETENCION

Los agentes de retención solo se encuentran autorizados a demandar la repetición de los impuestos regidos por la ley 11.683 en los supuestos en los que el cumplimiento del deber que la legislación les impone ha derivado en un perjuicio personal.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 296/303 de los autos principales (a los que se referirán las ci- tas siguientes), la Sala “B” de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba confirmó la sentencia de la instancia anterior en cuanto había hecho lugar a la demanda de repetición de los importes ingresados por la actora al Fisco Nacional en concepto de retenciones del impuesto al valor agregado (IVA) por las compras de cereal realizadas a ciertos proveedores durante los períodos fiscales diciembre de 2005 a diciem- bre de 2007 (cfr. fs. 229)

En primer término, se expidió respecto de la procedencia formal de la acción de repetición. Relató que, como consecuencia de una ins- pección que le realizó la AFIP, Compañía Argentina de Granos S.A. había rectificado sus declaraciones juradas de IVA en los períodos ci- tados en el párrafo anterior, anulado el crédito fiscal computado en virtud de aquellas operaciones observadas por el ente recaudador e in- gresado la diferencia del IVA resultante. Agregó que, según las mani- festaciones de la empresa, tal conducta se había adoptado para evitar la suspensión y eventual exclusión del “Registro Fiscal de Operadores en la Venta de Granos”, de conformidad con lo previsto en el anexo VI de la resolución general (AFIP) 2.300.

Sobre esta base, la sentencia consideró que los pagos realizados por la demandante debían ser calificados como “a requerimiento” en los términos del art. 81 de la ley 11. 683 (t. o. 1998), sin que pudiera catalogarse de contradictora a su conducta pues la cancelación de los montos que ahora pretende repetir se habría realizado para evitar las consecuencias negativas de suspensión o exclusión del mencionado “Registro”.

En segundo lugar, y en cuanto al fondo del asunto, expresó que la APIP plantea una inútil disquisición entre “operación existente” y “proveedor inexistente”, cuando lo real y concreto es que a la actora se le impugnó el cómputo del crédito fiscal proveniente de las opera- ciones desconocidas por el Fisco y, en consecuencia, solicita la repeti- ción del importe que, a título de retención del IVA por dichas transac- ciones, oportunamente depositó.

Por idénticas razones, y las sostenidas por el juez de grado, re- chazó la falta de legitimación activa opuesta por el Fisco, máxime

cuando la pericia contable rendida en autos fue contundente al afir- mar que Compañía Argentina de Granos S.A. había ingresado “…la totalidad de las retenciones de IVA correspondientes a las operacio- nes de compraventa de cereales declaradas apócrifas e inexisten- tes por la AFIP”.

-II-

Disconforme, el Fisco Nacional interpuso el recurso extraordina- rio de fs. 306/325, que, denegado a fs. 352/353, origina esta presentación directa.

Relató que, como consecuencia de las tareas de fiscalización rea- lizadas a la actora, se detectaron compras de cereal a sujetos que no tenían capacidad económico-financiera (apócrifos), por lo cual, en el marco de la inspección, los funcionarios actuantes propusieron a Com- pañía Argentina de Granos S.A. que rectificara sus declaraciones jura- das y eliminara el crédito fiscal de IVA oportunamente computado por dichas transacciones, tesitura a la cual se avino la empresa.

Denunció que Compañía Argentina de Granos S.A. había llevado a cabo una maniobra para ocultar al verdadero proveedor de las merca- derías, con el objeto de obtener alguna ventaja impositiva. Descubierto el ardid, se impugnó el crédito fiscal computado, pero no se cuestionó la existencia de la operación, la cual nunca estuvo en duda. Al respec- to, en sus propias palabras, especificó: “La operación existió, sólo que no se realizó con la persona que figura corno contraprestador en los registros de Compañía Argentina de Granos S.A. Como consecuen- cia de ello, corresponde impugnar a ese contraprestador y el crédito fiscal generado por la operación, mas nunca se presentó la posibili- dad de que el tributo no debiera ser abonado, ya que la operación se realizó efectivamente, tal como dan cuenta las probanzas agregadas a la actuación administrativa” (cfr. fs. 313 vta., primer párrafo).

En lo referido a la procedencia formal de la acción de repetición, indicó que la rectificación de las declaraciones juradas de IVA y el abo- no del tributo resultante ha sido una conducta voluntaria de la empre- sa, razón por la que no puede calificarse a ese pago como efectuado ‘ a requerimiento” del organismo recaudador.

Reiteró que Compañía Argentina de Granos S.A. carece de legiti- mación activa para exigir la repetición de las retenciones ingresadas al Fisco, pues se trata de importes que ella abonó en nombre de sus proveedores ocultos, siendo éstos quienes deben presentarse al ente recaudador para reclamar lo oblado en exceso.

-III-

Considero que el recurso extraordinario deducido resulta for- malmente admisible, y por ende ha sido mal denegado, toda vez que se halla en tela de juicio la inteligencia de normas federales ( leyes 11.683 y 23.349) y la definitiva del superior tribunal de la causa ha sido al derecho que la recurrente ha sustentado en ellas inc. 3º, de la ley 48).

Además, pienso que corresponde examinar, en forma conjunta, las impugnaciones traídas a conocimiento del Tribunal, ya que las referidas a la alegada arbitrariedad en que habría incurrido el a quo y las atinentes a la interpretación de la cuestión federal son dos as- pectos que guardan entre sí estrecha conexidad (conf. doctrina de Fallos: 321:2764; 323:1625).

En este orden de ideas, no es ocioso recordar que, en su tarea de establecer la correcta interpretación de las normas de carácter fede- ral, V.E. no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal ape- lado y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto en disputa (art. 16, ley 48), según la inteligencia que rectamente les otorgue (arg. Fallos: 307:1457; 320:1915, entre otros).

-IV-

En lo relativo a la procedencia formal de la acción de repetición, y frente al agravio del Fisco en tal sentido, estimo necesario dejar en claro que el carácter de pago “espontáneo” o “a requerimiento”, en los términos del art. 81 de la ley 11.683, debe establecerse respecto del concepto cuya repetición se reclama -en este caso, las retenciones de IVA ingresadas por Compañía Argentina de Granos S.A. en su carácter de agente durante los períodos fiscales diciembre de 2005 a diciembre de 2007-, y no respecto del tributo -IVA en este caso- que, como contri- buyente, abonó durante esos períodos y que no constituye materia de esta controversia.

Aclarado lo anterior, advierto que ambas partes coinciden en reco- nocer que la actora interpuso el reclamo previo de repetición ante la AFIP por esas retenciones de IVA, y que éste fue denegado por la nota (DV RRCU) 8/12 (cfr. fs. 5 vta., 16 y 141 vta.).

En estos términos, es claro para mí que el concepto cuya repetición aquí procura ha sido ingresado “espontáneamente” al Fisco Nacional y, a su respecto, se ha cumplido con el reclamo previo y la resolución denegatoria previstos en el art. 81, primer párrafo, de la ley 11. 683.

Por idénticas razones, creo que es inoficioso dilucidar si esta repe- tición implica ahora una inaceptable conducta contradictoria respecto de la anterior rectificación y pago del IVA efectuados por Compañía Argentina de Granos S.A. en los períodos fiscales diciembre de 2005 a diciembre de 2007.

Ello es así puesto que, como dije, la repetición no se refiere al tri- buto pagado como contribuyente a resultas de la inspección realizada por la AFIP, sino a las retenciones que ya había ingresado con anterio- ridad en su carácter de responsable por deuda ajena.

Lo expuesto resulta, en mi parecer, suficiente para rechazar los agravios del Fisco Nacional a este respecto.

-V-

En cuanto al fondo del asunto, estimo necesario destacar dos cir- cunstancias cuya simetría es necesario preservar en el estudio de la cuestión aquí ventilada: a) la obligación del comprador de abonar el precio a su vendedor, comprendiendo en éste el componente del IVA (arts. 11, 12 y sgtes., ley 23.349, t. o. 1997); y b) el deber que pesa sobre ese sujeto de detraer -en presencia una norma que así lo ordene- una porción de ese IVA, con el objeto de ingresarlo al Fisco Nacional r en su carácter de responsable por deuda ajena.

Sólo así podrá realizarse plenamente el principio hermenéutico sentado firmemente por la Corte desde antigua data y con arreglo al cual el alcance de las leyes impositivas debe determinarse computan- do la totalidad de las normas que la integran, para que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con las reglas de una razonable y discreta interpretación (Fallos: 307:871; 314:745, entre otros).

Desde esta perspectiva, observo que la AFIP imputó a Compañía Argentina de Granos S.A. no haber comprado los cereales al provee- dor que le emitió la factura, sino a otro sujeto que no se pudo identi- ficar y, en consecuencia, le negó el cómputo del crédito fiscal de IVA nacido de tal operación.

Pero, a renglón seguido, afirmó que es correcta la retención de IVA practicada e ingresada por Compañía Argentina de Granos S.A. -pa- radójicamente, en virtud de esa misma transacción- y, por ende, que no corresponde que le sea devuelta pues, aun cuando el proveedor es falso, “…el Fisco viene sosteniendo que las operaciones existieron y que, por lo tanto, alguien debe pagar el impuesto por las mismas” (fs. 322 vta., primer párrafo).

Advierto que este razonamiento es autocontradictorio y desco- noce el funcionamiento de los agentes de retención en el tributo que aquí se estudia.

En efecto, respecto de dichos sujetos, ha sostenido este Ministerio Público que ellos, en cumplimiento de un mandato legal, manejan fon- dos que no les son propios sino que pertenecen a los contribuyentes “a quienes les han detraído el impuesto al efectuarles un pago” (dicta- men vertido en la causa registrada en Fallos: 306:1548, el subrayado no obra en el original).

Se agregó en esa oportunidad que ello pone de resalto que el di- nero retenido proviene del patrimonio del contribuyente que es quien, estrictamente, efectúa el pago, y no del peculio del agente de retención quien, desde el punto de vista técnico, sólo ingresa dicha suma en las cuentas del Fisco.

En tal sentido, se puntualizó allí que este agente retiene esen- cialmente en interés del Fisco y, cuando ingresa los fondos, di- cho pago es imputador desde el punto de vista impositivo, al con- tribuyente, sin perjuicio de que libera al primero de sus propias responsabilidades.

En lo referido a la actuación de estos agentes en el tributo que ahora nos ocupa, es necesario recordar que, por el mecanismo de impuesto contra impuesto que adopta la legislación argentina (arg. Fallos: 308: 673, cons. 5º y 7º), el proveedor debió adicionar el IVA al precio final facturado por los cereales vendidos a Compañía Argenti- na de Granos S.A. (10,5 % de ese precio final, cfr. art. 28, inc. a., punto 5, ley 23.349).

Al momento de abonar el importe facturado, Compañía Argentina de Granos S.A. tuvo que detraer una porción de ese precio final (el 8 96 0 10, 5 96 según la RG 2.300), para ingresarlo al Fisco Nacional en concepto de pago por adelantado del IVA de su vendedor.

Ahora bien, tras las tareas de inspección, el Fisco negó la autenti- cidad del IVA pagado a ese proveedor y Compañía Argentina de Gra- nos S.A. admitió ese reproche y, haciendo suya la posición del Fisco, modificó sus declaraciones juradas.

En mi razonamiento, dichas circunstancias conducen a tachar de falsa a la operación de venta y, por ende, a la desaparición de la causa fuente tanto del crédito fiscal como de la obligación de retener adosa- da a ella, quedando así evidencia que el ingreso al Fisco de este último concepto es infundado. En efecto, ninguna retención puede exigirse sobre un IVA que no se ha generado.

Destaco, a esta altura de mi razonamiento, que una solución con- traria conduce a resultados absurdos.

En efecto, y en primer lugar, corno ya se señaló en el citado dicta- men registrado en Fallos: 306:1548, el pago de la retención es imputado “al contribuyente que la soporta” Sin embargo, al seguirse la tesitura del Fisco, se ignora a ese contribuyente y, por ende, el importe del IVA retenido e ingresado no podrá ser aprovechado por sujeto alguno, dan- do origen a un enriquecimiento sin causa del Estado.

En segundo término, y para ilustrar mejor la situación mediante un cambio de perspectiva, piénsese que, si -por hipótesis- el contribu- yente hubiera omitido actuar como agente de retención y dicha tran- sacción luego es impugnada por el Fisco al desconocer al proveedor, es a todas luces evidente que el ente recaudador tampoco podría, a la vez que niega el crédito fiscal respectivo, imputarle a ese mismo con- tribuyente que omitió actuar como agente de retención de una obliga- ción tributaria que no se generó.

Es inveterada doctrina del Tribunal que las normas han de ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordena- miento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucio- nal, para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de solucio- nes notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos: 255:360; 258:75; 281:146, entre muchos otros). Ello así, porque no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabi- lidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos: 234:482; 302:1284).

Así las cosas, es mi parecer que la posición adoptada por el Fisco Nacional en esta causa -consistente en negar el crédito fiscal pero afir- mar la pertinencia de la retención practicada, en ambos casos sobre la misma operación que cuestiona- es incongruente, lo cual no resulta de recibo toda vez que, como ha dicho esa Corte, él debe “estar a las verdes y a las maduras” (Fallos: 334:485 y su cita).

-VI-

Finalmente, en lo cuanto a la falta de legitimación activa que opo- ne el Fisco Nacional, cabe recordar que el Tribunal ha decidido, en reiteradas oportunidades, que esta defensa -en su faz activa o pa- siva- se configura cuando alguna de las partes no es la titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con

prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (Fallos : 310:2944; 327 84 y sus citas).

Por la forma como ha sido propuesto el agravio, el punto en con- troversia se ciñe a dilucidar si Compañía Argentina de Granos S.A., en su carácter de responsable por deuda ajena, puede repetir los, pagos que aquí pretende.

Está fuera de debate que Compañía Argentina de Granos S.A. in- gresó los importes retenidos, cuya repetición aquí pretende.

En efecto, subraya el Fisco Nacional en su recurso que “…quien ostenta. legitimación para repetir el tributo es el sujeto que ha sufri- do patrimonialmente la retención y no la parte actora. Es otras pala- bras, es el proveedor retenido el titular del derecho subjetivo porque es el que ha soportado económicamente la carga fiscal en su carácter de sujeto repercutido o de contribuyente de facto. De allí que se so- licite, conforme todo lo expuesto, la revocación del fallo de Cámara por los errores sustanciales largamente expuestos aquí” (cfr. fs. 323, quinto párrafo).

Aquí nuevamente advierto la falta de congruencia en el razona- miento fiscal pues, por un lado, niega la existencia del proveedor pero, por el otro, afirma que él es quien “ha sufrido patrimonialmente la retención” y es el único que tiene el derecho subjetivo para reclamar su reintegro.

Es claro para mí que el Fisco afirma y niega, en simultáneo, un mismo hecho: que el proveedor existe como sujeto pasivo de la reten- ción, pero no existe como vendedor de los cereales y receptor de los pagos.

Por el contrario, colijo, sin hesitación, que los pagos cuya repeti- ción Compañía Argentina de Granos S.A. aquí demanda no son autén- ticas “retenciones” practicadas respecto del impuesto que correspon- de a, un tercero, sino que -ante el re conocimiento de falsedad del IVA abonado a esos proveedores- devienen en ingresos propios, que ha efectuado sin causa, lo que le otorga legitimación activa para reclamar su repetición.

-VII-

Por lo expuesto, considero que corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido objeto de recurso extraordinario. Buenos Aires, 8 de noviembre de 2016. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Compañía Argentina de Granos S.A. c/ AFIP (D.G.I.) s/ con- tencioso administrativo – varios”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando que:

1º) Compañía Argentina de Granos S.A. (en adelante CAGSA) –em- presa dedicada a la comercialización de cereales y oleaginosas- inició demanda de repetición contra el Fisco Nacional de los importes in- gresados en concepto de retenciones del IVA por las compras de ce- reales realizadas a ciertos proveedores durante los períodos fiscales mayo de 2005 a diciembre de 2007. Para ello señaló que, en el marco de una fiscalización, el ente recaudador había objetado el cómputo de los créditos fiscales originados en las compras realizadas en los períodos antes indicados por considerar que los proveedores consignados en las facturas eran apócrifos, y en consecuencia, que las referidas opera- ciones resultaban inexistentes. La empresa señaló que había acepta- do el ajuste fiscal propuesto, y que en consecuencia, había rectificado las declaraciones juradas correspondientes, anulado el crédito fiscal computado en virtud de aquellas operaciones e ingresado la diferencia de impuesto resultante, todo ello para evitar una eventual suspensión en el Registro Fiscal de Operadores en la Compraventa de Granos y Legumbres Secas que le impidiera operar. Sin embargo, adujo que el desconocimiento y anulación de las operaciones de compra por parte de la AFIP-DGI no solo implicaba la invalidación de los créditos fisca- les impugnados, sino que además privaba de causa legal a las reten- ciones practicadas en concepto de IVA –a la tasa del 8% o el 10,50% en caso de proveedores inscriptos o no inscriptos en el registro citado- so- bre el precio neto de cada una de las referidas operaciones declaradas inexistentes e ingresadas al Fisco Nacional, y que ello le había provo- cado un perjuicio patrimonial por tratarse del único sujeto que había soportado la carga tributaria y que había detraído de su patrimonio los fondos para efectuar el ingreso del gravamen.

2º) En oportunidad de contestar el traslado de la demanda, la AFIP-DGI negó enfáticamente haber desconocido la existencia de las operaciones de compra y sostuvo que en la referida inspección solo

había expresado que los vendedores consignados en las facturas eran falsos porque no tenían capacidad económica, financiera, patrimonial y operativa para desarrollar la producción y/o el acopio de la merca- dería comercializada. En esa línea de razonamiento sostuvo que las compras habían existido pues la mercadería ingresaba físicamente en el dominio de la empresa pero que dichas operaciones figuraban reali- zadas contablemente con terceros productores, que no eran los verda- deros proveedores de cereales ya que estos permanecían ocultos por razones de conveniencia impositiva. En consecuencia, refirió que el cómputo de los créditos fiscales de IVA originados en esas operaciones había sido observado y finalmente anulado por la empresa mediante la presentación de declaraciones juradas rectificativas. Por último, en lo referente a las retenciones efectuadas por CAGSA expresó que el tributo debía pagarse porque las operaciones habían existido según las pruebas que daban cuenta del circuito físico de la mercadería.

3º) El Juzgado Federal de 1ª Instancia de Córdoba hizo lugar a la demanda, con costas. Al decidir en el sentido indicado el juez de gra- do tuvo en consideración los argumentos desarrollados por la actora en su presentación. Asimismo, hizo hincapié en el peritaje contable producido en autos en cuanto concluía que CAGSA había ingresado y cancelado la totalidad de las retenciones del IVA correspondientes a las operaciones de compra de cereales que habían sido declaradas apócrifas e inexistentes por la AFIP (confr. cons. III) (confr. fs. 228/235 de los autos principales, a los que se remite en lo sucesivo). Contra dicha sentencia el Fisco Nacional interpuso recurso de apelación.

4º) La Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba desestimó los agravios de la representación fiscal y, en consecuencia, confirmó la sentencia apelada (confr. fs. 296/303). Para decidir en el sentido indicado expresó que resultaba inútil e innecesario [sic] con- siderar el agravio del Fisco Nacional que indicó que el juez de primera instancia había hecho lugar a la demanda sobre la base de un funda- mento erróneo –consistente en afirmar que la AFIP-DGI había decla- rado que las operaciones de compra de cereales resultaban inexisten- tes- con fundamento en que “lo real y concreto es que la firma actora tuvo que sustraer de su crédito fiscal el importe correspondiente a ciertas y determinadas operaciones que fueron impugnadas por el Fis- co con el consecuente pago de la diferencia detectada, respecto del gravamen pertinente (en este caso IVA), lo cual constituye lo que por medio del presente proceso se intenta repetir” [sic].

5º) Contra esta sentencia el Fisco Nacional dedujo el recurso ex- traordinario federal de fs. 306/325, cuyo traslado no fue contestado por la actora (confr. fs. 343 y 351), y que al ser denegado por la cámara a fs. 352/353 vta., motivó la presente queja. El remedio federal se funda, sustancialmente, en la arbitrariedad que la representante fiscal le en- dilga al pronunciamiento de Cámara en cuanto ignoró el agravio que le causó la sentencia de primera instancia fundada en una apreciación errada de los hechos. Por otro lado, mantiene la crítica que le merece el peritaje contable y señala que la empresa carece de legitimación activa para repetir el impuesto retenido. Sostiene que en el caso se configura un claro supuesto de gravedad institucional por hallarse en juego el interés de la comunidad, dada la magnitud del perjuicio econó- mico que podría proyectarse si se convalida lo resuelto en autos, lo que comprometería seriamente las arcas del Fisco Nacional.

6º) En forma previa al tratamiento de los agravios resulta nece- sario apreciar que en todo momento el ente recaudador ha soste- nido en las presentes actuaciones que la impugnación del cómputo de los créditos fiscales originados en las compras de granos sola- mente requirió la comprobación de que ellas fueron realizadas con proveedores que no son los que surgen de las facturas observadas. Sobre esa base el Fisco Nacional también ha entendido que resulta válido el ingreso de las retenciones en concepto de IVA, y que no corresponde su repetición por CAGSA, porque se trata de ventas de cereales que están gravadas por el impuesto. Las disposiciones de la ley del IVA que se citan a continuación, y cuya validez cons- titucional no ha sido impugnada por la parte actora, habilitaban al Fisco Nacional a actuar del modo reseñado precedentemente. Así, existe una autorización al sujeto responsable inscripto para restar de los débitos fiscales liquidados por sus operaciones gravadas el impuesto que, en el período fiscal que se liquida, se le hubiera fac- turado por la compra o importación definitiva de bienes, locaciones o prestaciones de servicios, vinculados con dichas operaciones (ley del IVA, t.o. según decreto 280/97 y sus modif., arts. 10, 11 y 12, inc. a), en la medida que las reseñadas compras, importaciones, locacio- nes y prestaciones de servicios, gravadas, hubieren perfeccionado respecto del vendedor, importador, locador o prestador de servicios, los respectivos hechos imponibles (arts. 5º, 6º y 12, últ. párr.). La ley dispone, por su parte, que el débito fiscal se perfecciona -en ventas como las aquí examinadas- con la entrega del bien o con la emisión de la factura respectiva, lo que ocurra primero, o si, el precio no

se hubiere fijado al momento de la entrega del producto, cuando el mismo resulte determinado, en la medida que los bienes existan efectivamente y hayan sido puestos a disposición del comprador, sin agregar recaudo similar al contenido en el último párrafo del art. 12 para el cómputo de los créditos fiscales (ley cit., arts. 1º -inc. a-, 2º, 5º -inc. a-, y 6º, últ. párr.). A ello cabe agregar que la RG 2300/2007 solo prevé que las retenciones se practicarán a los sujetos que re- vistan la calidad de responsables inscriptos en el IVA (art. 3º). Por lo tanto, en atención a las consecuencias que la determinación de la efectiva realización de las operaciones podía tener sobre el pleito, al tratarse de ventas de granos que constituyen manifestaciones de riqueza alcanzadas con el IVA, correspondía que el a quo hubiera dado oportuno y eficaz tratamiento al agravio fundado en el haber desconocido dichas operaciones.

7º) Esta Corte ha sostenido que aun cuando los agravios de la apelante suscitan el examen de cuestiones de hecho y prueba, ajenas

-como regla y por su naturaleza- a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no es obstáculo para la procedencia del recurso extraordinario cuando el tribunal ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia, de acuerdo con las normas aplicables y las constancias de la causa (Fallos: 311:1171; 329:5424 y 340:21, entre otros).

8º) En efecto, la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba dejó de lado el tratamiento del agravio antes reseñado por entender que la demanda de la actora consistía en la repetición de pago del IVA a su cargo como consecuencia de la impugnación de los créditos fiscales, y que en tal caso resultaba innecesario determinar si el Fisco Nacional había reconocido o desconocido la inexistencia de las operaciones de compra de cereales. Sin embargo, dicho razonamiento pone de ma- nifiesto la ausencia de un adecuado y preciso examen de los hechos configurativos de la causa pues la actora en su escrito de demanda no solicitó la repetición de las sumas ingresadas en su condición de con- tribuyente del IVA, como erróneamente afirman -cuanto menos- dos de los vocales de la citada cámara, sino que persiguió la repetición de los montos ingresados al Fisco en su carácter de agente de retención del citado impuesto (confr. escrito de fs. 5/17 vta.), circunstancia que fue tenida en cuenta por el ente recaudador en su escrito de contesta- ción de demanda al fundar su defensa en el hecho de que CAGSA era un agente de retención que no acreditaba perjuicio patrimonial.

9º) La interpretación realizada por el a quo aparece como la aplica- ción mecánica de un principio procesal fuera del ámbito que le es propio, toda vez que el material fáctico y probatorio aportado por las partes al li- tigio exteriorizaba una diversa composición del thema decidendum y, por esta vía, culmina en la frustración ritual del derecho de la recurrente a obtener la tutela jurisdiccional mediante el dictado de una sentencia que constituya la aplicación del derecho vigente a los hechos controvertidos.

El error señalado ha conducido a que la demandada se viera privada injustificadamente de la consideración de la defensa aludida, lo cual vul- nera la garantía de defensa en juicio, al paso que descalifica la sentencia así dictada (Fallos: 310:171; 314:1683; 321:485, y las citas en ellos consigna- das). Ello es así ya que, tal como se señaló precedentemente, la actora fundó su reclamo en la alegación de un perjuicio patrimonial derivado del ingreso de retenciones practicadas sobre operaciones declaradas inexis- tentes por la AFIP-DGI, en tanto que el Fisco solicitó el rechazo de la de- manda entablada aseverando que el referido perjuicio no se encontraba configurado, por cuanto nunca había considerado que las operaciones no existieran, sino tan solo que no existen los proveedores consignados en ellas. Es decir que, para la demandada las operaciones efectivamente se concretaron y las retenciones fueron bien realizadas por la CAGSA.

  1. En atención a lo expresado corresponde dejar sin efecto la sen- tencia en recurso; y dado el tiempo transcurrido desde que se inicia- ron los presentes autos, y la trascendencia institucional de las cues- tiones planteadas, el Tribunal estima que corresponde hacer uso de la facultad que le confiere el art. 16, segunda parte, de la ley 48 y decidir, en consecuencia sobre el fondo de la causa, en sustitución del tribu- nal apelado (confr. Fallos: 189:292; 212:64; 214:650; 220:1107; 223:172; 240:356; 311:762 y 1003; 332:60, entre otros).
  2. Como acertadamente afirma el representante fiscal en su es- crito de expresión de agravios ante la Cámara (confr. en particular, “se- gundo agravio”, fs. 269 vta. y 272, y “cuarto agravio”, fs. 274/276 vta.), la sentencia de primera instancia incurrió en un error al sostener que el ente recaudador había declarado la inexistencia de las operaciones de compraventa de cereales observadas durante la inspección fiscal pues tal afirmación, al margen de desatender el tenor de la contestación de la demanda (confr. fs. 134/155 vta., 136 vta. y 137 y 147), se fundó en las conclusiones de un peritaje contable desarrolladas sobre la base del mismo error, lo que impide reconocerle valor probatorio, según las

reglas de la sana crítica, en los términos de los arts. 377, 386, 477 y con- cordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (confr. arg. sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictada el 26 de marzo de 2014, en la causa CSJ 43/2012 (48-S)/CS1 “Santa María SAIF c/ AFIP DGI resol. 31/98 s/ Dirección General Impositiva”).

  1. En efecto, en siete pasajes del informe contable agregado a fs. 190/196 se alude a las operaciones de compraventa de cereales “decla- radas apócrifas e inexistentes por la AFIP” cuando de la prueba que se consigna en el referido dictamen como base para su elaboración – consistentes en listados de operaciones emergentes de la página web de la AFIP-DGI, declaraciones juradas originales y rectificativas con- feccionadas por la actora en su carácter de contribuyente del IVA y de- claraciones juradas y comprobantes de ingreso de retenciones del IVA confeccionadas por la actora en su carácter de agente de retención- no surgen elementos que den cuenta de las actuaciones y diligencias ad- ministrativas cumplidas con motivo de la fiscalización del impuesto por parte del ente recaudador (tales como formularios de requerimiento de información o actas de inspección labradas por los inspectores o demás empleados intervinientes en el aludido procedimiento) que permitan concluir fehacientemente que el organismo fiscal se haya pronunciado respecto de las operaciones examinadas en el sentido que se indica. De manera que no cabe sino concluir en que el calificativo de “inexistentes” atribuido a las mencionadas operaciones fue agregado por el perito in- terviniente en forma arbitraria, pues, se insiste, no se registran piezas probatorias en la documentación indicada en el mencionado informe que den cuenta fielmente de la referida circunstancia (confr. fs. 192, 193, 194 y 195; confr. asimismo prueba detallada en el punto I -fs. 190/191- y documentación agregada a las actuaciones administrativas en sobres con la leyenda “prueba actora”).

Más aún, la conclusión que antecede surge del mero contraste de las preguntas formuladas por la actora con las respuestas brindadas por el experto contable, sin que se advierta justificación alguna para la adición del calificativo “inexistentes” en los ejemplos que se transcri- ben a continuación:

Pregunta (fs. 192):

“IV a) Si CAGSA presentó DDJJ de IVA rectificativas por los perío- dos fiscales 12/2005 a 12/2007, detrayendo el Crédito Fiscal correspon-

diente a las operaciones de compraventa de cereales declaradas apócrifas por la Afip y las cuales se detallan en la planilla anexa que obra en el anexo IV que forma la [sic] parte integrante de la presente”.

Respuesta (fs. 192/193):

“Con respecto a si CAGSA presentó las DDJJ rectificativas, las mismas se encuentran en el anexo IV de la documentación, por lo que en el cuadro siguiente se encuentra reflejado las [sic] correcciones realizadas por la empresa en sus DDJJ, y por consiguiente las detrac- ciones del Crédito Fiscal, por las operaciones de compra venta de cereales declaradas apócrifas e inexistentes por AFIP”.

[…] “Por lo que se observa que la empresa CAGSA, detrajo de sus DDJJ originales de IVA, el importe de $ 20.479.316,42 de Crédito Fiscal por las operaciones de compra-venta de cereales, declaradas apó- crifas e inexistentes por AFIP, presentando las DDJJ de IVA rectifi- cativas de cada uno de los períodos en cuestión”.

Pregunta (fs. 193):

“IV b) Si CAGSA incorporó en sus DDJJ – SICORE correspondien- tes a los períodos fiscales 12/2005 a 12/2007 las retenciones correspon- dientes a las operaciones de compraventa de cereales declaradas apócrifas por la Afip y detalladas en la planilla anexa que obra en el anexo IV que forma la parte integrante de la presente”.

Respuesta (fs. 193):

“Para contestar este punto, se procedió a solicitar la información a la empresa CAGSA, a fin de que presente de cada uno de los perío- dos en que existió [sic] operaciones de compra-venta de cereales, declarados apócrifas e inexistentes por AFIP, el informe del aplica- tivo de Afip para el depósito de retenciones llamado SICORE. Para tal fin fui atendido por el Cr. Mauro Rojas, empleado de la firma que me brindó la información que adjunto a mi informe pericial, como Anexo I, donde remarco las retenciones de las operaciones declaradas apó- crifas e inexistentes por Afip, las cuales fueron depositadas en tiem- po y forma, mediante la presentación de formulario F744, las cuales parte fueron canceladas mediante Saldos a favor de Iva, realizando la

presentación del formulario F798, y el resto abonadas en Banco Gali- cia mediante débitos bancarios” (énfasis agregados).

  1. Ello expresado cabe concluir que el erróneo apoyo de la sen- tencia de primera instancia en una circunstancia así inexistente, no resulta suplido en el caso por el análisis de otros elementos de juicio que puedan sustentar el fallo examinado, toda vez que a la alegada declaración de inexistencia de las operaciones de compraventa de ce- reales por parte de la AFIP-DGI como justificativo exclusivo de la de- manda de repetición, no se unió la referencia concreta a pruebas que produzcan el convencimiento o certeza sobre los hechos controverti- dos (confr. arg. doctrina de Fallos: 295:684), incumpliendo de este modo la actora con la carga de la prueba del hecho invocado en su beneficio (arts. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 116 de la ley 11.683 -t.o. en 1998- y sus modif.).

En virtud de lo expuesto, corresponde descalificar el fallo que se ataca de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Corte que sostie- ne que es requisito de validez de las sentencias como actos judiciales que ellas se encuentren fundadas y constituyan, en consecuencia, una derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstan- cias de la causa (Fallos: 268:186; 272:172; 274:135 y 215; 277:213; 279:355;

284:119; 295:684 y otros).

  1. Corresponde también acoger los restantes agravios de la de- mandada y, en consecuencia, rechazar la demanda, pues este Tribu- nal ha sostenido con anterioridad que los agentes de retención solo se encuentran autorizados a demandar la repetición de los impuestos regidos por la ley 11.683 en los supuestos en los que el cumplimiento del deber que la legislación les impone ha derivado en un perjuicio personal (Fallos: 306:1548; 324:920), y en el caso de autos resulta cla- ro que CAGSA no ha demostrado como correspondía la existencia y acreditación de perjuicio alguno. En primer lugar, porque reconoció en su escrito de demanda que había realizado operaciones de compra de cereales a productores agropecuarios en el período 12/2001 a 12/2007

-que generaron créditos fiscales en el IVA que fueron computados en sus propias declaraciones juradas del impuesto- respecto de las cuales practicó las retenciones del citado tributo en oportunidad de pagarle a sus proveedores. En segundo orden porque no demostró que la AFIP- DGI hubiera desconocido la existencia de las operaciones observadas en la inspección. Y por último, porque tampoco desvirtuó lo afirmado

por el Fisco Nacional en el sentido que la compra de los granos por parte de CAGSA había quedado acreditada mediante la comprobación del circuito físico de las mercaderías. Todo lo expuesto impide consi- derar que el patrimonio de CAGSA haya experimentado menoscabo alguno como consecuencia de su actuación como agente de retención pues el IVA ingresado al Fisco surgió y fue retenido del precio que oportunamente había pagado por la compra de los granos (confr. pto.

IV. Antecedentes, fs. 6/6 vta.; ver, asimismo, art. 13 de la ley 11.683 –t.o. en 1998- y sus modif., y arg. doctrina de Fallos: 308:919).

  1. Por el modo en que se resuelve deviene insustancial el trata- miento del planteo mantenido por la actora al contestar agravios en lo atinente al doble perjuicio que el rechazo de la demanda le ocasionaría con motivo de la imposibilidad de computar “el crédito fiscal de ope- raciones que había perfeccionado con productores debidamente regis- trados” y del impedimento para “recuperar las retenciones del gra- vamen que ingresó por esas operaciones anuladas”. Asimismo, cabe rechazar el argumento atinente a que las retenciones ingresadas por la empresa resultarían incausadas por no corresponder a operaciones de venta que hayan generado el correspondiente crédito fiscal, toda vez que, como quedó comprobado en autos, el ajuste fiscal no se fundó en la declaración de inexistencia de las operaciones sino en la impug- nación del cómputo del crédito fiscal originado en ellas (fs. 6/6 vta.).
  2. Por último, cabe aclarar que la solución que aquí se adopta se compadece con la normativa legal vigente y con los hechos compro- bados en la causa, de manera que una solución contraria que hiciese lugar a la demanda de repetición significaría un enriquecimiento sin causa de la empresa aquí actora pues incrementaría su patrimonio en la medida de las sumas retenidas en concepto de IVA que grava- ron efectivamente las transferencias onerosas de cereales a CAGSA, y cuya titularidad pertenece a los proveedores a quienes en definitiva corresponda adjudicar las respectivas ventas, se trate de los produc- tores fictos o de los ocultos, según la tesis fiscal. Por tal motivo, carece de sustento el planteo de la actora dirigido a señalar que el eventual rechazo de su pretensión pueda conducir a una injusta falta de apro- vechamiento del IVA retenido e ingresado por sujeto alguno, dando así lugar a un enriquecimiento sin causa del Estado Nacional, pues nada impediría a los referidos productores que se consideren con derecho para comparecer por la vía pertinente a fin de demostrar que son quie- nes efectivamente soportaron las retenciones y a quienes correspon-

dería efectuar la imputación de su pago de acuerdo con las previsiones legales correspondientes (confr. arg. doctrina de Fallos: 306:1548).

Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se rechaza la demanda (art. 16, segundo párrafo, de la ley 48), con costas de todas las instancias a la vencida (arts. 68 y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja a los autos principales. Notifíquese y devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN

CARLOS MAQUEDA (según su voto)— HORACIO ROSATTI (según su voto).

VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON JUAN CARLOS MAQUEDA Y DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

1º) Que la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba confirmó el pronunciamiento de primera instancia que hizo lugar a la demanda de repetición de los importes ingresados por Compañía Ar- gentina de Granos S.A. al Fisco Nacional en concepto de retenciones del impuesto al valor agregado (IVA) por las compras de cereal reali- zadas a ciertos proveedores durante los períodos fiscales diciembre de 2005 a diciembre de 2007 (confr. fs. 296/303 de los autos principales, a los que se remite en lo sucesivo).

2º) Que, para así resolver, el a quo tuvo en cuenta que, como con- secuencia de una inspección realizada por la AFIP, la actora había rectificado sus declaraciones juradas del IVA en los períodos antes mencionados, anulado el crédito fiscal computado en virtud de aque- llas operaciones observadas por el ente recaudador e ingresado la di- ferencia del impuesto resultante.

Agregó que según las manifestaciones de la empresa, esta había aceptado el ajuste propuesto por el ente recaudador para evitar la sus- pensión y eventual exclusión del “Registro Fiscal de Operadores en la Venta de Granos”, de conformidad con lo previsto en el anexo VI de la

resolución general (AFIP) 2300, explicación que impedía considerar a la acción de repetición como una conducta contraria a la verificada en sede administrativa. En lo referente al fondo del asunto el tribunal desestimó los agravios de la representación fiscal respecto de la sen- tencia de primera instancia por entender que los argumentos expues- tos no lograban conmover los fundamentos por los que se había hecho lugar a la demanda. Así, consideró que resultaba inútil e innecesario dilucidar si el juez de primera instancia había incurrido en el equívoco

–como afirmaba el Fisco- de hablar de operaciones inexistentes cuan- do en realidad lo tachado de inexistente por la AFIP sería el proveedor con fundamento en que “lo real y concreto es que la firma actora tuvo que sustraer de su crédito fiscal el importe correspondiente a ciertas y determinadas operaciones que fueron impugnadas por el Fisco con el consecuente pago de la diferencia detectada, respecto del gravamen pertinente (en este caso IVA), lo cual constituye lo que por medio del presente proceso se intenta repetir”.

Por otra parte rechazó el planteo referente a que el magistrado de grado había omitido tratar en la sentencia de fondo la falta de legiti- mación activa opuesta por el organismo fiscal por considerar que esa defensa había sido examinada en la resolución por la que desestimó la respectiva excepción de previo y especial pronunciamiento, a cuyas consideraciones remitió.

Por último, rechazó las críticas realizadas al peritaje contable producido en autos advirtiendo que este había sido realizado correc- tamente y que contenía un dictamen final contundente en cuanto concluía que Compañía Argentina de Granos S.A. había ingresado “…la totalidad de las retenciones de IVA correspondientes a las ope- raciones de compraventa de cereales declaradas apócrifas e inexis- tentes por la AFIP”.

3º) Que contra esa sentencia el Fisco Nacional dedujo el recurso extraordinario federal de fs. 306/325 -cuyo traslado no fue contestado por la actora (confr. fs. 343 y 351)- y que al ser denegado por la cámara a fs. 352/353 vta., motivó la presente queja.

El remedio federal se funda, sustancialmente, en la arbitrariedad que la demandada le atribuye al pronunciamiento de cámara en cuan- to ignoró el agravio que la sentencia de primera instancia le causó al considerar erróneamente que el Fisco había declarado la inexistencia

de las operaciones impugnadas, en lugar de advertir que solo había cuestionado la ocultación de las verdaderas personas con las que las referidas operaciones fueron realizadas, punto que conducía directa- mente al rechazo de la acción. También mantiene los cuestionamientos formulados ante la cámara en lo referente a la crítica que le merece el peritaje contable, y en cuanto a que la empresa carece de legitimación activa para repetir el impuesto retenido. Finalmente, sostiene que en el caso se configura un claro supuesto de gravedad institucional por hallarse en juego el interés de la comunidad, dada la magnitud del per- juicio económico que podría proyectarse si se convalida lo resuelto en autos, lo que comprometería seriamente las arcas del Fisco Nacional.

4º) Que esta Corte ha sostenido que aun cuando los agravios de la apelante suscitan el examen de cuestiones de hecho y prueba, aje- nas -como regla y por su naturaleza- a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no es obstáculo para la procedencia del recurso extraordinario cuando el tribunal ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia, de acuerdo con las normas aplicables y las constancias de la causa (Fallos: 311:1171; 329:5424 y 340:21, entre otros).

5º) Que, en efecto, el a quo omitió expresamente ingresar en el examen de los cuestionamientos formulados por la demandada al fallo de primera instancia en cuanto afirmaba que la AFIP había declarado inexistentes las operaciones cuestionadas, por entender que tal exa- men resultaba inútil e innecesario dada la naturaleza de la pretensión de la actora, a la que le asignó el carácter de una repetición de pago del impuesto al valor agregado originado en la impugnación de ciertos créditos fiscales.

Sin embargo, dicho razonamiento pone de manifiesto la ausencia de un adecuado y preciso examen de los hechos configurativos de la causa pues la actora en su escrito de demanda no aludió a la repetición de las sumas ingresadas en su condición de contribuyente del IVA, como erróneamente afirman -cuanto menos- dos de los vocales de la cámara, sino que persiguió la repetición de los montos ingresados al Fisco en su carácter de agente de retención del citado impuesto (confr. escrito de fs. 5/17 vta.), circunstancia que fue tenida en cuenta por el ente recaudador en su escrito de contestación de demanda al fundar su defensa en el hecho de que se trataba de un agente de retención que no acreditaba perjuicio patrimonial.

6º) Que la interpretación realizada por el a quo aparece como la aplicación mecánica de un principio procesal fuera del ámbito que le es propio, toda vez que el material fáctico y probatorio aportado por las partes al litigio exteriorizaba una diversa composición del thema de- cidendum y, por esta vía, culmina en la frustración ritual del derecho de la recurrente a obtener la tutela jurisdiccional mediante el dictado de una sentencia que constituya la aplicación del derecho vigente a los hechos controvertidos.

En efecto, el error señalado ha conducido a que la demandada se viera privada injustificadamente de la consideración de la defensa aludida, lo cual vulnera la garantía de defensa en juicio, al paso que descalifica la sentencia así dictada, y exime de considerar, ante tal re- sultado, los restantes agravios de la apelante (Fallos: 310:171; 314:1683; 321:485, y las citas en ellos consignadas). Ello es así ya que la actora funda su reclamo en la alegación de un perjuicio patrimonial derivado del ingreso de retenciones practicadas sobre operaciones declaradas inexistentes por la AFIP-DGI, en tanto que el Fisco solicita el rechazo de la demanda entablada aseverando que el referido perjuicio no se configura, por cuanto nunca consideró que las operaciones no existie- ran, sino tan solo los proveedores consignados en ellas. Es decir que, para la demandada las operaciones efectivamente se concretaron y las retenciones fueron bien realizadas por la empresa.

7º) Que en atención a lo expresado corresponde dejar sin efecto la sentencia en recurso; y dado el tiempo transcurrido desde que se iniciaron los presentes autos, y la trascendencia institucional de las cuestiones planteadas, el Tribunal estima que corresponde hacer uso de la facultad que le confiere el art. 16, segunda parte, de la ley 48 y de- cidir, en consecuencia sobre el fondo de la causa, en sustitución del tri- bunal apelado (confr. Fallos: 189:292; 212:64; 214:650; 220:1107; 223:172;

240:356; 311:762 y 1003; 332:60, entre otros).

8º) Que, como acertadamente afirma el representante fiscal en su escrito de expresión de agravios ante la cámara (confr. en particular, “segundo agravio”, fs. 269 vta. y 272, y “cuarto agravio”, fs. 274/276 vta.), la sentencia de primera instancia incurrió en un error al sostener que el ente recaudador había declarado la inexistencia de las operaciones de compraventa de cereales observadas durante la inspección fiscal pues tal afirmación, al margen de desatender el tenor de la contes- tación de la demanda -donde el Fisco negó haberse expresado en los

términos expuestos e invocó, además, haber afirmado la existencia práctica de las operaciones en cuestión aunque realizadas con perso- nas distintas a las consignadas como vendedoras de las mercaderías (fs. 134/155 vta., 136 vta. y 137 y 147)-, se fundó en las conclusiones de un peritaje contable desarrolladas sobre la base del mismo error, lo que impide reconocerle valor probatorio, según las reglas de la sana crítica, en los términos de los arts. 377, 386, 477 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (confr. arg. sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictada el 26 de marzo de 2014, en la causa CSJ 43/2012 (48-S)/CS1 “Santa María SAIF c/ AFIP DGI resol. 31/98 s/ Dirección General Impositiva”).

9º) Que, en efecto, en siete pasajes del informe contable agre- gado a fs. 190/196 se alude a las operaciones de compraventa de ce- reales “declaradas apócrifas e inexistentes por la AFIP” cuando de la prueba que se consigna en el referido dictamen como base para su elaboración –consistentes en listados de operaciones emergentes de la página web de la AFIP-DGI, declaraciones juradas originales y rectificativas confeccionadas por la actora en su carácter de contri- buyente del IVA y declaraciones juradas y comprobantes de ingreso de retenciones del IVA confeccionadas por la actora en su carácter de agente de retención- no surgen elementos que den cuenta de las actuaciones y diligencias administrativas cumplidas con motivo de la fiscalización del impuesto por parte del ente recaudador (tales como formularios de requerimiento de información o actas de inspección labradas por los inspectores o demás empleados intervinientes en el aludido procedimiento) que permitan concluir fehacientemente que el organismo fiscal se haya pronunciado respecto de las operaciones examinadas en el sentido que se indica. De manera que no cabe sino concluir en que el calificativo de “inexistentes” atribuido a las men- cionadas operaciones fue agregado por el perito interviniente en for- ma arbitraria, pues, se insiste, no se registran piezas probatorias en la documentación indicada en el mencionado informe que den cuenta fielmente de la referida circunstancia (confr. fs. 192, 193, 194 y 195; confr. asimismo prueba detallada en el punto I -fs. 190/191- y docu- mentación agregada a las actuaciones administrativas en sobres con la leyenda “prueba actora”).

Más aún, la conclusión que antecede surge del mero contraste de las preguntas formuladas por la actora con las respuestas brindadas por el experto contable, sin que se advierta justificación alguna para la

adición del calificativo “inexistentes” en los ejemplos que se transcri- ben a continuación:

Pregunta (fs. 192):

“IV a) Si CAGSA presentó DDJJ de IVA rectificativas por los perío- dos fiscales 12/2005 a 12/2007, detrayendo el Crédito Fiscal correspon- diente a las operaciones de compraventa de cereales declaradas apócrifas por la Afip y las cuales se detallan en la planilla anexa que obra en el anexo IV que forma la [sic] parte integrante de la presente”.

Respuesta (fs. 192/193):

“Con respecto a si CAGSA presentó las DDJJ rectificativas, las mismas se encuentran en el anexo IV de la documentación, por lo que en el cuadro siguiente se encuentra reflejado las [sic] correcciones realizadas por la empresa en sus DDJJ, y por consiguiente las detrac- ciones del Crédito Fiscal, por las operaciones de compra venta de cereales declaradas apócrifas e inexistentes por AFIP”.

[…] “Por lo que se observa que la empresa CAGSA, detrajo de sus DDJJ originales de IVA, el importe de $ 20.479.316,42 de Crédito Fiscal por las operaciones de compra-venta de cereales, declaradas apó- crifas e inexistentes por AFIP, presentando las DDJJ de IVA rectifi- cativas de cada uno de los períodos en cuestión”.

Pregunta (fs. 193):

“IV b) Si CAGSA incorporó en sus DDJJ – SICORE correspondien- tes a los períodos fiscales 12/2005 a 12/2007 las retenciones correspon- dientes a las operaciones de compraventa de cereales declaradas apócrifas por la Afip y detalladas en la planilla anexa que obra en el anexo IV que forma la parte integrante de la presente”.

Respuesta (fs. 193):

“Para contestar este punto, se procedió a solicitar la información a la empresa CAGSA, a fin de que presente de cada uno de los perío- dos en que existió [sic] operaciones de compra-venta de cereales, declarados apócrifas e inexistentes por AFIP, el informe del aplica-

tivo de Afip para el depósito de retenciones llamado SICORE. Para tal fin fui atendido por el Cr. Mauro Rojas, empleado de la firma que me brindó la información que adjunto a mi informe pericial, como Anexo I, donde remarco las retenciones de las operaciones declaradas apó- crifas e inexistentes por Afip, las cuales fueron depositadas en tiem- po y forma, mediante la presentación de formulario F744, las cuales parte fueron canceladas mediante Saldos a favor de Iva, realizando la presentación del formulario F798, y el resto abonadas en Banco Gali- cia mediante débitos bancarios” (énfasis agregados).

  1. Que el erróneo apoyo de la sentencia de primera instancia en una circunstancia así inexistente, no resulta suplido en el caso por el análisis de otros elementos de juicio que basten para sustentar el fallo examinado, toda vez que a la alegada declaración de inexisten- cia de las operaciones de compraventa de cereales por parte de la AFIP-DGI como justificativo exclusivo de la demanda de repetición, no se unió la referencia concreta a pruebas que produzcan el conven- cimiento o certeza sobre los hechos controvertidos (confr. arg. doc- trina de Fallos: 295:684), incumpliendo de este modo la actora con la carga de la prueba del hecho invocado en su beneficio (arts. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 116 de la ley 11.683

-t.o. en 1998- y sus modif.).

En virtud de lo expuesto, corresponde descalificar el fallo que se ataca de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Corte que sostie- ne que es requisito de validez de las sentencias como actos judiciales que ellas se encuentren fundadas y constituyan, en consecuencia, una derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstan- cias de la causa (Fallos: 268:186; 272:172; 274:135 y 215; 277:213; 279:355;

284:119; 295:684 y otros).

  1. Que, en atención a lo expresado, corresponde acoger los agra- vios de la demandada, y en consecuencia, rechazar la demanda, pues este Tribunal ha sostenido con anterioridad que los agentes de reten- ción solo se encuentran autorizados a demandar la repetición de los impuestos regidos por la ley 11.683 en los supuestos en los que el cum- plimiento del deber que la legislación les impone ha derivado en un perjuicio personal (Fallos: 306:1548; 324:920), y en el caso resulta claro que la actora no ha demostrado, como le correspondía, la existencia y acreditación de tales extremos. Máxime si se tiene en cuenta que en su escrito de demanda reconoce que realizó operaciones de compra de

cereales a productores agropecuarios en el período 12/2001 a 12/2007

-que generaron créditos fiscales en el IVA que fueron computados en sus propias declaraciones juradas del impuesto- y sobre las cuales practicó las retenciones del citado tributo en oportunidad de pagarle a sus proveedores (confr. pto. IV. Antecedentes, fs. 6/6 vta.; ver, asimis- mo, art. 13 de la ley 11.683 –t.o. en 1998- y sus modif., y arg. doctrina de Fallos: 308:919).

  1. Que por el modo en que se resuelve deviene insustancial el tratamiento del planteo mantenido por la actora al contestar agra- vios en lo atinente al doble perjuicio que el rechazo de la demanda le ocasionaría con motivo de la imposibilidad de computar “el cré- dito fiscal de operaciones que había perfeccionado con productores debidamente registrados” y del impedimento para “recuperar las retenciones del gravamen que ingresó por esas operaciones anula- das”. Asimismo, cabe rechazar el argumento atinente a que las re- tenciones ingresadas por la empresa resultarían incausadas por no corresponder a operaciones de venta que hayan generado el corres- pondiente crédito fiscal, toda vez que, como quedó comprobado en autos, el ajuste fiscal no se fundó en la declaración de inexistencia de las operaciones sino en la impugnación del cómputo del crédito fiscal originado en ellas (fs. 6/6 vta.).
  2. Que, por último, mal puede interpretarse que el rechazo de la demanda de repetición iniciada por Compañía Argentina de Granos

S.A. con posterioridad a la aceptación del ajuste fiscal –que el ente re- caudador alega haber fundado en la impugnación de los proveedores considerados apócrifos por no tener la capacidad económica, finan- ciera, patrimonial y operativa necesaria para desarrollar la produc- ción y/o el acopio de los cereales comercializados sosteniendo que la empresa habría realizado una maniobra para ocultar a los verdaderos proveedores (confr. fs. 143/147; 209/210 y 269 vta. in fine/272)- conduzca necesariamente a una injusta falta de aprovechamiento del IVA rete- nido e ingresado por sujeto alguno que origine un enriquecimiento sin causa del Estado pues nada impediría a los contribuyentes –provee- dores fictos o proveedores ocultos en la tesis fiscal- que se consideren con derecho para comparecer por la vía pertinente a fin de demos- trar que son quienes efectivamente soportaron las retenciones y a quienes correspondería efectuar la imputación de su pago (confr. arg. doctrina de Fallos: 306:1548), de acuerdo con las previsiones legales correspondientes.

Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se rechaza la demanda (art. 16, segundo párrafo, de la ley 48), con costas de todas las instancias a la vencida (arts. 68 y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja a los autos principales. Notifíquese y devuélvase.

JUAN CARLOS MAQUEDA — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por la Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva, representada por el Dr. Pablo Monsello, con el patro- cinio letrado de la Dra. María Luciana Medeot.

Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala B.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Río Cuarto.

TAFFAREL, CARLOS ALBERTO S/ INCIDENTE DE RECURSO EXTRAORDINARIO

SENTENCIA

Si bien lo respectivo a las formalidades de la sentencia y al modo en que los jueces de los tribunales colegiados emiten sus votos son, como regla, materias ajenas al recurso extraordinario, corresponde hacer excep- ción a ese principio cuando no existe mayoría de opiniones coincidentes sobre la solución de la cuestión debatida, pues la validez de un fallo de- pende no solamente de que la mayoría convenga en la parte dispositiva, sino que también exhiba una sustancial coincidencia en los fundamen- tos, en tanto lo contrario importaría admitir que las sentencias de los tribunales colegiados pueden concebirse como una colección o sumato- ria de opiniones individuales o aisladas de sus integrantes, cuando, en rigor, deben ser el producto de un intercambio de ideas.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosenkrantz, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 CPCCN)-

SENTENCIA

Las decisiones de la Corte están en principio limitadas a los planteos formulados por los litigantes, pero resulta insoslayable declarar la inexistencia de aquellas sentencias que carecen de los requisitos indis- pensables para ser consideradas un acto judicial válido.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosenkrantz, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 CPCCN)-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal declaró inad- misible la queja de este Ministerio Público, interpuesta tras la denega- ción del recurso de casación deducido contra la decisión de la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, mediante la cual se concedió la detención cautelar domiciliaria a Carlos Alberto T (fs. 7/8 vta.).

El señor Fiscal General interpuso entonces recurso extraordina- rio (fs. 9/20 vta.), cuyo rechazo (fs. 22 y vta.) motivó la presente queja (fs. 24/28 vta.).

-II-

Entiendo que el recurso extraordinario interpuesto es formalmen- te admisible con base en los argumentos y conclusiones desarrollados a ese respecto por V.E. en el caso O. 296, XLVIII, “Olivera Róvere, Jor- ge Carlos s/recurso de casación”, sentencia del 27 de agosto de 2013, por lo que me remito a ellos en beneficio de la brevedad y, en conse- cuencia, opino que corresponde declarar procedente la queja.

Ello es suficiente, según lo aprecio, para que V.E. revoque la de- cisión apelada, en tanto resulta aplicable al sub examine la doctrina sentada en el precedente “Di Nunzio” (Fallos: 328:1108), conforme a la cual siempre que se invoquen agravios que habiliten la intervención de la Corte, éstos deben ser tratados previamente por la Cámara Fede- ral de Casación Penal, en su carácter de “tribunal intermedio”.

-III-

Por otro lado, advierto que los votos concurrentes de la decisión impugnada mediante recurso federal no se basan en fundamentos coincidentes. En efecto, la juez Ledesma señaló que el recurrente no había logrado rebatir los argumentos de la cámara de apelaciones, en particular, en cuanto a las condiciones de salud del imputado y su edad. En cambio, el juez Yacobucci también afirmó que el recurrente no había rebatido todos y cada uno de los argumentos de la cámara, pero se refirió, a ese respecto, sólo a aquellos dirigidos a demostrar la inexistencia de riesgo procesal y otras consecuencias vinculadas con la “prevención general positiva” derivadas de la medida bajo análisis (fs. 7/8).

En consecuencia, cabe recordar que si bien lo respectivo a las for- malidades de la sentencia y al modo en que los jueces de los tribunales colegiados emiten sus votos son, como regla, materias ajenas al recur- so extraordinario, corresponde hacer excepción a ese principio cuan- do no existe mayoría de opiniones coincidentes sobre la solución de la cuestión debatida, pues la validez de un fallo depende no solamente de que la mayoría convenga en la parte dispositiva, sino que también exhiba una sustancial coincidencia en los fundamentos. Lo contrario importaría admitir que las sentencias de los tribunales colegiados pueden concebirse como una colección o sumatoria de opiniones indi- viduales o aisladas de sus integrantes, cuando, en rigor, deben ser el producto de un intercambio de ideas (Fallos: 312:1058, 313:475; 332:826, entre muchos otros).

No paso por alto que las decisiones de la Corte están en principio limitadas a los planteos formulados por los litigantes, pero resulta in- soslayable declarar la inexistencia de aquellas sentencias que carecen de los requisitos indispensables para ser consideradas un acto judicial válido (Fallos: 330:2132; 338:1335).

-IV-

Por todo lo expuesto, y los demás argumentos desarrollados por el señor Fiscal General, mantengo la presente queja. Buenos Aires, 2 de mayo de 2019. Eduardo Ezequiel Casal.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal, en la causa Taffarel, Carlos Alberto s/ incidente de recurso extraordinario”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos –en lo pertinente- los funda- mentos expuestos por el señor Procurador General de la Nación inte- rino, a los que se remite en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Remítase al tribunal de origen para su agregación a los autos principales y, por me- dio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Notifíquese y cúmplase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (en disidencia)— ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la queja. Notifíquese y archívese.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ.

Recurso de queja interpuesto por el Dr. Javier Augusto De Luca, Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal.

Tribunal de origen: Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal.

Tribunal que intervino con anterioridad: Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca.


TURISMO DOSS S.A. C/ EN – AFIP – DGI – RESOL. 1/11 (NGDE)

S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso interpuesto resulta formalmente admisible toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación de normas de carácter fe- deral (art. 77 y concordantes de la ley 20.628, sus modif. y disposiciones reglamentarias), y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que la recurrente ha sustentado en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48).

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la decisión del a quo que rechazó la solicitud de encua- drar el proceso de reorganización empresaria por medio del cual se había transferido el fondo de comercio de una empresa a otra como libre de impuestos, en los términos del art. 77 de la ley 20.628, con sustento en que dicha reorganización societaria no se había llevado a cabo con el propósito exclusivo de promover la eficiencia en la or- ganización empresarial, pues de la citada norma surge con nitidez que el recaudo exigido por la cámara no se encuentra establecido en ninguno de los párrafos del texto legal, careciendo en consecuencia del necesario respaldo normativo.

INTERPRETACION DE LA LEY

La primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal si, como en el caso, no media debate ni declaración de inconstitucionali-

dad, pues la exégesis de la norma, aun con el fin de adecuación a garan- tías y principios constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra o de su espíritu.

INTERPRETACION DE LA LEY

El primer método de interpretación al que debe acudir el juez es el lite- ral, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS

Corresponde declarar la nulidad de las resoluciones mediante las cua- les la AFIP había desestimado la solicitud de encuadrar el proceso de reorganización empresaria por medio del cual se había transferido el fondo de comercio de una empresa a otra como libre de impuestos, en los términos del art. 77 de la ley 20.628, pues las mismas poseen vicios relativos a la competencia del funcionario actuante como así también en el procedimiento para su dictado (art. 7°, incs. a y d, de la ley 19.549), en tanto la AFIP debió ceñirse a poner en práctica sus amplias facultades de inspección y fiscalización, consagradas en los arts. 35 y cc. de la ley 11.683, para revisar lo efectuado por ambas contribuyentes y reflejado en sus respectivas declaraciones juradas para, en caso de discrepar con ello, activar el único procedimiento válido para impugnar en este caso dichas declaraciones juradas, es decir el reglado en los arts. 16, 17 y cc. de la ley de procedimientos tributarios (Voto del juez Rosatti).

-Del dictamen de la Procuración General al que el voto remite-

INTERPRETACION DE LA LEY

Las normas han de ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de rai- gambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial, ello así, porque no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente de- rivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma (Voto del juez Rosatti).

-Del dictamen de la Procuración General al que el voto remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

Las cuestiones aquí debatidas resultan sustancialmente análogas a las ya estudiadas en mi dictamen del 26 de mayo de 2017 en la cau- sa CAF. 37697/2013/CA1-CS1, “Rina Iberia SL Suc. Argentina c/ AFIP- DGI s/ Dirección General Impositiva”, a cuyos términos me remito en cuanto fueren de aplicación a este expediente.

En virtud de allí expuesto, opino que cabe declarar formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto, declarar la nulidad de la resolución 317/2012 (DI RNOR) y, con tal alcance, hacer lugar a la demanda. Buenos Aires, 20 de septiembre de 2018. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de marzo de 2021. Vistos los autos: “Turismo Doss S.A. c/ EN – AFIP – DGI – resol.

1/11 (NGDE) s/ proceso de conocimiento”.

Considerando:

1°) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con- tencioso Administrativo Federal, al revocar lo decidido por la anterior instancia, rechazó la demanda iniciada por Turismo Doss S.A. contra la AFIP a fin de obtener la nulidad de la resolución 1/2011 (DV NGDE) y de su confirmatoria 317/12 (DI RNOR), mediante las cuales el organis- mo recaudador había desestimado la solicitud de encuadrar el proceso de reorganización empresaria por medio del cual se había transferido el fondo de comercio de Inversora El Huerto S.A. a Turismo Doss S.A. como libre de impuestos, en los términos del art. 77 de la ley 20.628.

Para así decidir, en primer lugar, puso de relieve que dicha ope- ración había sido enmarcada como una transferencia dentro de un mismo grupo económico (inc. c del art. 77 de esa ley) por cuanto, con anterioridad a la transferencia, los señores Carlos Marcelo Braun y Sebastián Braun poseían, cada quien, el 2,5% de las acciones de cada

una de las referidas sociedades, mientras que el 95% restante, en am- bos casos, pertenecía a Lekensur S.A.

En esa línea, luego de recordar lo dispuesto por el citado art. 77 de la ley del gravamen, por el art. 105 de su decreto reglamentario, y de confirmar lo decidido por el juez de grado respecto a que no era exigi- ble a la actora que la contraprestación por la transferencia del fondo de comercio fuera solo en acciones, y no en dinero (confr. fs. 336/338), sostuvo que la reorganización societaria examinada no se había lle- vado a cabo con el propósito exclusivo de promover la eficiencia en la organización empresarial.

En tal sentido, indicó que, de la documentación acompañada por la actora, surgía que mediante la asamblea general celebrada el 25 de febrero de 2008, los accionistas de Inversora El Huerto S.A. habían decidido capitalizar $ 6.188.844 en concepto de aportes irrevocables realizados por ellos con anterioridad a esa asamblea (confr. fs. 52/53), y que el 29 de febrero de 2008 el directorio de la sociedad había infor- mado que se había celebrado el boleto provisorio de transferencia del fondo de comercio en cuestión con Turismo Doss S.A., por la suma de $ 6.140.005, a pagar dentro de los 360 días corridos, y convocó a asamblea general extraordinaria a fin de ratificar esa gestión, lo que ocurrió a las pocas horas.

Agregó que el 28 de noviembre de 2008 el directorio de Turismo Doss S.A. había dispuesto considerar un aporte irrevocable de sus so- cios por un importe de $ 5.900.000 a cuenta de la futura suscripción de acciones, derivados de la cesión del crédito que Inversora El Huerto

S.A. les había realizado como consecuencia de una reducción en su capital social. En paralelo, del acta de la asamblea extraordinaria de Inversora El Huerto S.A., celebrada ese mismo día, destacó que surgía que, al haberse transferido el fondo de comercio, los accionistas ha- bían considerado que el capital social resultaba sobreabundante para el giro de la sociedad, por lo que habían dispuesto una reducción por

$ 5.900.000, que sería materializada mediante la cesión de derechos sobre el crédito que la empresa tenía contra Turismo Doss S.A., por el precio de la transferencia del fondo de comercio.

Remarcó que, en la asamblea extraordinaria del 7 de enero de 2011, celebrada por los socios de Turismo Doss S.A., se había decidido que el precio de la transferencia del fondo de comercio, es decir $ 6.140.005, se-

ría cancelado mediante la emisión de acciones equivalentes $ 5.900.000 distribuidas entre los socios de Inversora El Huerto S.A. de acuerdo a su participación, mientras que el saldo restante de $ 240.000 se capitalizó y se emitieron acciones a favor de Inversora El Huerto S.A.

Con base en ello, la cámara concluyó en que, por medio del entra- mado de actos descripto, y de manera elíptica, prácticamente la tota- lidad del precio recibido por la transferencia del fondo de comercio había terminado en el patrimonio de los accionistas de la sociedad In- versora El Huerto S.A., pero no en el patrimonio de la sociedad.

Bajo esa perspectiva, enfatizó que para poder acceder a los bene- ficios impositivos pretendidos era necesario que las sociedades, y en definitiva las empresas, fuesen las que se reorganizasen, pues los be- neficios establecidos en los arts. 77 y 78 de la ley del gravamen habían sido establecidos para favorecer a las sociedades o empresas, mas no para provecho directo de sus socios que, en el caso, eran quienes ha- bían recibido el precio de la transferencia.

Finalmente, manifestó que de las constancias de la causa no se desprendía que hubiese existido una “reorganización de empresas” pues, en sustancia, aquella consistió en la transferencia de un fondo de comercio a cambio de la emisión de acciones en favor de sujetos que no eran parte en el proceso de reorganización, es decir de los socios, con el correlativo incremento de sus patrimonios.

2°) Que contra esta sentencia, la parte actora dedujo recurso ex- traordinario a fs. 241/258, que fue contestado por el Fisco Nacional a fs. 261/267 vta., y concedido por el tribunal a quo en cuanto se encuentra en discusión el alcance e interpretación de normas de carácter fede- ral, y denegado por la causal de arbitrariedad (conf. fs. 270/270 vta.). Respecto de esta última, dado que la interesada no dedujo recurso de queja en relación a los fundamentos fácticos de la sentencia, respecto a los cuales no se concedió el recurso extraordinario, la jurisdicción de esta Corte quedó abierta en la medida en que la otorgó la alzada (Fallos: 315:1687; 316:1713, entre muchos otros).

3°) Que el recurso interpuesto resulta formalmente admisible toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación de normas de carácter federal (art. 77 y concordantes de la ley 20.628, sus modif. y disposiciones reglamentarias), y la sentencia definitiva del superior

tribunal de la causa es contraria al derecho que la recurrente ha sus- tentado en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48).

4°) Que el art. 77 de la ley del impuesto a las ganancias (t.o. decreto 649/97) establece que: “Cuando se reorganicen sociedades, fondos de comercio y en general empresas y/o explotaciones de cualquier natu- raleza en los términos de este artículo, los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganización no estarán alcanzados por el impuesto de esta ley, siempre que la o las entidades continua- doras prosigan, durante un lapso no inferior a DOS (2) años desde la fecha de la reorganización, la actividad de la o las empresas reestruc- turadas u otra vinculada con las mismas.

“En tales casos, los derechos y obligaciones fiscales establecidos en el artículo siguiente, correspondientes a los sujetos que se reorga- nizan, serán trasladados a la o las entidades continuadoras.

“El cambio de actividad antes de transcurrido el lapso señalado tendrá efecto de condición resolutoria. La reorganización deberá ser comunicada a la DIRECCIÓN GENERAL IMPOSITIVA en los plazos y condiciones que la misma establezca.

“En el caso de incumplirse los requisitos establecidos por esta ley o su decreto reglamentario para que la reorganización tenga los efec- tos impositivos previstos, deberán presentarse o rectificarse las decla- raciones juradas respectivas aplicando las disposiciones legales que hubieran correspondido si la operación se hubiera realizado al margen del presente régimen e ingresarse el impuesto con más la actualiza- ción que establece la Ley Nº 11.683, sin perjuicio de los intereses y demás accesorios que correspondan.

“Cuando por el tipo de reorganización no se produzca la transferen- cia total de la o las empresas reorganizadas, excepto en el caso de esci- sión, el traslado de los derechos y obligaciones fiscales quedará supedi- tado a la aprobación previa de la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA.

“Se entiende por reorganización:

“a) La fusión de empresas preexistentes a través de una tercera que se forme o por absorción de una de ellas.

“b) La escisión o división de una empresa en otra u otras que con- tinúen en conjunto las operaciones de la primera.

“c) Las ventas y transferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser jurídicamente independientes, constituyan un mismo conjunto económico.

“En los casos de otras ventas y transferencias, no se traslada- rán los derechos y obligaciones fiscales establecidos en el artículo siguiente, y cuando el precio de transferencia asignado sea superior al corriente en plaza de los bienes respectivos, el valor a considerar impositivamente será dicho precio de plaza, debiendo dispensarse al excedente el tratamiento que da esta ley al rubro llave.

“Para que la reorganización tenga los efectos impositivos previs- tos en este artículo, el o los titulares de la o las empresas antecesoras deberán mantener durante un lapso no inferior a dos (2) años contados desde la fecha de la reorganización, un importe de participación no menor al que debían poseer a esa fecha en el capital de la o las empre- sas continuadoras, de acuerdo a lo que, para cada caso, establezca la reglamentación.

“El requisito previsto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la o las empresas continuadoras coticen sus acciones en mer- cados autorregulados bursátiles, debiendo mantener esa cotización por un lapso no inferior a dos (2) años contados desde la fecha de la reorganización”.

5°) Que de la norma transcripta surge con nitidez que el recaudo exigido por la cámara, es decir que para poder acceder a los benefi- cios que establecen los artículos 77 y 78 de la ley del impuesto a las ganancias es requisito esencial que existan dos o más sociedades que se reorganizan “con el propósito exclusivo de promover la efi- ciencia en la organización empresarial de la que se trata” (conf. fs. 238), no se encuentra establecido en ninguno de los párrafos del texto legal.

Al respecto, la claridad de las normas referidas impone ape- garse, para la resolución del tema debatido, al principio sostenido reiteradamente por esta Corte conforme al cual la primera fuente

de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal si, como en el caso, no media debate ni declaración de inconstitucionalidad, pues la exégesis de la norma, aun con el fin de adecuación a garan- tías y principios constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra o de su espíritu (doctrina de Fallos: 300:687; 301:958 y 307:928).

En el mismo sentido, huelga recordar que “(e)l primer método de interpretación al que debe acudir el juez es el literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley” (Fallos: 326:4909, entre otros).

6°) Que, en tales condiciones, cabe concluir en que la sentencia apelada impuso un recaudo que no surge prescripto por el legislador (arg. de Fallos: 321:434) y que, por lo tanto, la decisión del a quo -en cuanto rechazó la reorganización libre de impuestos, en los términos del art. 77 de la ley 20.628, en el que se había transferido el fondo de comercio de la empresa Inversora El Huerto S.A. a Turismo Doss S.A.- carece del necesario respaldo normativo.

Ello es así, pues esta Corte ha señalado que “no puede entenderse que exista una redacción descuidada o desafortunada del legislador [quien podría haber establecido el requisito explicitado por la cámara] y [sin embargo] no lo hizo” (arg. de Fallos: 328:456), toda vez que “(l)a inconsecuencia del legislador no se presume” (Fallos: 306:721; 307:518 y 319:2249).

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara formalmen- te admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arre- glo a lo aquí expresado. Notifíquese y devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI

(según su voto).

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

1°) Que esta Corte comparte los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los cuales cabe remitir en razón de la brevedad.

2°) Que la postura que aquí se adopta no solo responde a una inter- pretación armónica de la totalidad del ordenamiento jurídico, sino que impide un desdoblamiento procedimental del beneficio previsto en el art. 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias entonces vigente (Fallos: 340:1644, voto del juez Rosatti).

3°) Que, asimismo, este criterio no conlleva necesariamente una dilación irrazonable de la decisión sobre la reorganización societaria. Lejos de ello, traslada el análisis de la cuestión al cauce adjetivo na- tural de la relación entre el contribuyente y el Fisco Nacional; esto es, la determinación de la obligación tributaria, con las causales de extin- ción que la rigen y que, eventualmente, podrían haber operado en el caso (Fallos: 340:1344, voto del juez Rosatti).

En esos términos, más allá de su efecto sobre el contribuyente, la decisión redunda en una mayor eficiencia recaudatoria ya que evi- ta el posible fenecimiento de los poderes del Fisco sobre los tribu- tos adeudados con motivo de la reorganización y permite, llegado el caso, su ejecución.

Por ello, en sentido concordante al dictaminado por la señora Pro- curadora Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 Código Pro- cesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronuncia- miento con arreglo a lo aquí expresado. Notifíquese y devuélvase.

HORACIO ROSATTI.

Recurso extraordinario interpuesto por Turismo Doss S.A., representada por el Dr. Horacio D. Díaz Sieiro y por la Dra. Silvana M. Garrido Santos.

Traslado contestado por el Fisco Nacional (AFIP – DGI), representado por la Dra. Marta Franco.

Tribunal de origen: Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal nº 8.


IBARROLA, ROMINA NATALIA C/ FORMOSA, PROVINCIA DE S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA

MEDIDA CAUTELAR

Aun cuando la Corte no se ha pronunciado acerca de su competencia para conocer en la causa por vía de su instancia originaria, las excepcio- nalísimas circunstancias que rodean al presente caso habilitan que se examine la medida cautelar solicitada – ordenar a la provincia deman- dada que se abstenga de ejecutar actos que impidan el libre tránsito de la actora en el territorio provincial para visitar a su madre que se encuentra en grave estado de salud -, de acuerdo a lo previsto en los artículos 196 y 204 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA

La medida cautelar innovativa es una decisión excepcional porque alte- ra el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión.

MEDIDA CAUTELAR

Es de la esencia de los institutos procesales de orden excepcional, como la medidas cautelar innovativa, enfocar sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o im- posible reparación ulterior.

MEDIDA CAUTELAR

El examen de las medidas cautelares, lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses del demandante y el derecho constitucional de defensa del demandado.

DERECHOS INDIVIDUALES

Aun cuando es cierto que no hay derechos absolutos, no menos cierto es que el poder del gobierno para recortarlos de acuerdo con sus nece- sidades, sean o no de emergencia, es mucho menos que absoluto y los tribunales deben examinar con creciente rigor las intervenciones en los derechos individuales, a medida que estas se tornan más intensas y pro- longadas, para establecer no solo si está justificada la validez en general de la medida, sino también su alcance.

COVID-19

Todas las medidas que los Estados adopten para hacer frente a la pan- demia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estricta- mente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos.

EMERGENCIA SANITARIA

Si bien no pueden desconocerse las facultades con las que cuenta la provincia demandada para establecer en su territorio las medidas de prevención que considere adecuadas en el contexto de la particular si- tuación de emergencia sanitaria de efectos mundiales, dichas potesta- des deben ejercerse de modo razonable y respetando siempre están- dares constitucionales y convencionales concernientes a los derechos humanos, pues el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suer- te que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución Nacional.

COVID-19

Las condiciones de ingreso a su territorio impuestas por la provincia demanda a la actora – aislamiento por el plazo de 15 días en un centro de aislamiento preventivo – no se ajustan a los casos de urgencia pre- vistos en el decreto 125/2021, al mismo tiempo que aparece como una limitación irrazonable al derecho de acompañar a un familiar enfermo, en tanto sujetar a una persona al cumplimiento de un plazo de aisla- miento y espera que, conforme al desenvolvimiento natural y ordina- rio de los hechos, podría frustrar la sustancia del derecho implicado no puede encontrar sustento en la impronta humana y realista que exige la Constitución Nacional.

COVID-19

Sin perjuicio de lo que en definitiva se decida en relación a la compe- tencia de la Corte para entender en el caso por vía de su instancia ori- ginaria, corresponde ordenar a la provincia demandada que permita a la actora el ingreso al territorio provincial -y su oportuno egreso-, a los efectos de acompañar a su madre, haciéndole saber que deberá contem- plar las posibilidades de licencia de la actora en su actividad profesional, como así también que, en caso de serle requerido un aislamiento, podrá ser cumplido en su domicilio familiar, todo ello sin perjuicio del cumpli- miento de las demás medidas sanitarias que se estimen pertinentes.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 12 de marzo de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que Romina Natalia Ibarrola, por su propio derecho, pro- movió la presente acción declarativa en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, contra la Provincia de Formosa, a fin de que se haga cesar el estado de in- certidumbre en el que dijo encontrarse frente a la pretensión de la demandada de obligarla a realizar –junto con su grupo familiar– un aislamiento compulsivo en un “Centro de Aislamiento Preventivo” y de restringir el libre tránsito dentro del territorio provincial has-

ta la localidad de Clorinda. En ese sentido, pidió que se declare la inconstitucionalidad del “Sistema ordenado y administrado” imple- mentado por la provincia y de los “Centros de Aislamiento Preven- tivo” establecidos por la demandada con fundamento en las medi- das sanitarias adoptadas mediante los decretos nacionales 260/20, 297/20, sus modificatorios y normas concordantes, 875/20 y 1033/20; y de cualquier otro acto administrativo o norma vigente, o que entre en vigencia durante el curso del proceso, que le impida el ingreso a la ciudad de Clorinda, dado que –según expresa– todo ello vulnera lo dispuesto por los artículos 8º, 9º, 14, 14 bis, 16, 17, 18, 28, 33, 43

y 75 –inciso 22– de la Constitución Nacional; 5º, 8º, 22, 24, 25, 28 y concordantes de la Convención Americana sobre Derechos Huma- nos (Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por la ley 23.054); la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849 y 26.061); la ley de derechos del paciente (ley 26.529); y los artículos 51 y 52 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Manifestó que son de conocimiento público y notorio las medidas dispuestas por la Provincia de Formosa para restringir el ingreso y reingreso de personas al territorio provincial, que motivaron el pro- nunciamiento del Tribunal en la causa “Lee, Carlos Roberto y otro c/ Consejo de Atención Integral de la Emergencia Covid-19 Provincia de Formosa s/ amparo – amparo colectivo” (expte. 2774/2020), las cuales

–también según relató– no han cesado.

Explicó que solicitó su ingreso a la provincia sin posibilidad de ele- gir libremente una fecha y que en su oportunidad le comunicaron que podría ingresar el 8 de diciembre de 2020 a un “Centro de Aislamiento Preventivo” a ser determinado por la autoridad local, para permane- cer en ese lugar por un período de 15 días.

Refirió que, posteriormente, comunicó a las autoridades provin- ciales su intención de ingresar el 30 de diciembre pasado y que su madre –a quien desea visitar– padece problemas de salud derivados de un prolongado tratamiento oncológico que le provocó una insufi- ciencia cardíaca que hace que su corazón funcione por debajo de sus capacidades.

Respecto de la admisibilidad de la acción iniciada, manifestó la gravedad institucional que implican los hechos relatados, en aten- ción a que –según alega– se encuentran en juego derechos garanti-

zados por la Constitución tales como el derecho a la igualdad ante la ley, a la libertad, a la libre circulación, a la dignidad de las personas y a la salud, entre otros.

Sostuvo que la demandada ha establecido, a través de disposicio- nes que –a su juicio– atentan contra los principios de la autonomía de la voluntad y la autodeterminación de las personas, un sistema de in- greso a la provincia que resulta inconstitucional al disponer requisitos migratorios y aduaneros más rigurosos que los fijados para la entra- da y salida del país, en particular, la obligatoriedad de permanecer en “Centros de Aislamiento Preventivo”, que ni siquiera cumplen con los estándares mínimos de un establecimiento médico, sin la posibilidad de aislarse en domicilios privados.

Añadió que también considera irrazonable la alternativa de llevar adelante el aislamiento en hoteles habilitados por la autoridad sani- taria, a costa de la persona que solicita el ingreso, cuyo precio fija la provincia y debe abonarse 72 horas antes.

Concluyó que las medidas dispuestas por la demandada resultan arbitrarias y desproporcionadas respecto de la real situación sanitaria descripta en los considerandos del decreto 1033/20 del Poder Ejecutivo Nacional, que ponen en juego libertades esenciales de quienes solici- tan ingresar al territorio provincial.

Por último, solicitó, en carácter de medida cautelar, que se ordene a la demandada que se abstenga de realizar acto alguno que impida su tránsito y el de su grupo familiar por el territorio provincial hasta lle- gar a la localidad de Clorinda, al domicilio de sus padres, y de salir de dicha ciudad para regresar a La Plata (Provincia de Buenos Aires) sin obligarla a trasladarse a ningún “Centro de Aislamiento Preventivo”.

2°) Que el 12 de enero de 2021 la actora denunció el agravamiento del estado de salud de su madre.

En concreto informó que, por sus antecedentes clínicos, su pro- genitora había “tomado la decisión de no recibir otros tratamientos médicos más que el de cuidados paliativos adhiriendo a todos los dere- chos que le asisten regulados en la Ley 26742/2012”.

3°) Que, asimismo, el 15 de enero de 2021 la accionante puso en cono- cimiento del Tribunal que el cuadro de enfermedad referido en el consi- derando precedente había empeorado, y que su madre había presentado una falla cardíaca aguda, con sospecha de trombosis pulmonar, que de- rivó en su internación en la Clínica Argentina de la Ciudad de Clorinda.

Posteriormente –y siempre según el relato de la actora– su madre fue trasladada a su vivienda donde se encuentra “en internación domi- ciliaria, estable, pero con oxígeno permanente”.

4°) Que en función de las particularidades del caso planteado, y con el fin de visitar a su madre –quien, insiste, se encuentra enferma, con riesgo para su vida– posteriormente reiteró la solicitud de que se ordene a la demandada –con carácter cautelar– que se abstenga de efectuar cualquier acto que implique restricción alguna a la libertad de ingreso a la Provincia de Formosa hasta la ciudad de Clorinda, así como de toda otra limitación que afecte la libre disposición de su cuer- po y el de su grupo familiar.

5°) Que en virtud de los antecedentes reseñados, y aun cuando el Tribunal no se ha pronunciado acerca de su competencia para conocer en la presente causa por vía de su instancia originaria, las excepciona- lísimas circunstancias que rodean al presente caso habilitan que esta Corte examine la medida cautelar solicitada, de acuerdo a lo previsto en los artículos 196 y 204 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (cfr. causa “Maggi, Mariano”, publicada en Fallos: 343:930).

6°) Que, en ese sentido, esta Corte ha considerado a la medida cau- telar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, lo que justifi- ca una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (Fallos: 331:2889 y 342:645, entre otros).

7°) Que, asimismo, es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones sobre el fondo mis- mo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran endereza- das a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificul- tosa o imposible reparación ulterior (Fallos: 330:1261 y 343:930, citado precedentemente).

8°) Que el examen de ese tipo de medidas cautelares, lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie –según el grado de verosimili- tud– los probados intereses del demandante y el derecho constitucio- nal de defensa del demandado (Fallos: 334:1691).

9°) Que la Constitución Nacional reconoce a todos los habitantes de la Nación el derecho a transitar libremente en su territorio, sin dis- tinción alguna (artículos 8° y 14). Por su parte, entre los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, tanto la “Con- vención Americana sobre Derechos Humanos” (aprobada por la ley 23.054), como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (aprobado por la ley 23.313), ambos con jerarquía constitucional (artí- culo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental), también reconocen en los incisos 1° de sus artículos 22 y 12, respectivamente, el derecho de toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado a circu- lar libremente por él; y si bien el ejercicio de dicho derecho puede ser restringido por medio de una ley cuando sea necesario para proteger, entre otras cosas, la salud pública, lo cierto es que las restricciones deben ser compatibles con los demás derechos reconocidos en esos pactos (incisos 3° de los artículos 22 y 12 citados).

Como ya ha señalado esta Corte, aun cuando es cierto que no hay derechos absolutos, no menos cierto es que el poder del gobierno para recortarlos de acuerdo con sus necesidades, sean o no de emergen- cia, es mucho menos que absoluto. Los tribunales deben examinar con creciente rigor las intervenciones en los derechos individuales, a medida que estas se tornan más intensas y prolongadas, para estable- cer no solo si está justificada la validez en general de la medida, sino también su alcance (causa “Lee, Carlos Roberto y otro”, publicada en Fallos: 343:1704).

  1. Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió, el 9 de abril de 2020, una Declaración titulada “COVID-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con pers- pectiva de Derechos Humanos y respetando las obligaciones inter- nacionales”, a fin de instar a que la adopción y la implementación de medidas, dentro de la estrategia y esfuerzos que los Estados Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos están reali- zando para abordar y contener esta situación que concierne a la vida y salud pública, se efectúe en el marco del Estado de Derecho, con el

pleno respeto a los instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos y los estándares desarrollados en la jurispru- dencia de ese Tribunal.

Entre las consideraciones particulares incluidas en dicha decla- ración, cabe destacar, por su atinencia al caso y en tanto esta Corte la comparte, que: “Todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporal- mente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho intera- mericano de los derechos humanos” (Fallos: 343:930 y causa “Petcoff Naidenoff, Luis”, publicada en Fallos: 344:126).

  1. Que si bien esta Corte ha señalado que no pueden descono- cerse las facultades con las que cuenta la Provincia de Formosa para establecer en su territorio las medidas de prevención que considere adecuadas en el contexto de la particular situación de emergencia sanitaria de efectos mundiales que está transcurriendo, el Tribunal también destacó que dichas potestades deben ejercerse de modo ra- zonable y respetando siempre estándares constitucionales y conven- cionales concernientes a los derechos humanos (Fallos: 343:1704 y sentencia dictada en la causa “Petcoff Naidenoff, Luis”, publicada en Fallos: 344:126).

Ello pues el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse es- pecialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución Nacional (Fallos: 316:3104; 328:566; 337:1464; 340:1480).

  1. Que en la normativa dictada por el Poder Ejecutivo Nacional en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria, ampliada por el decreto 260/20 y sus modificatorios, y en atención a la situa- ción epidemiológica existente en las distintas regiones del país con relación a la COVID-19, se ha establecido expresamente que “deberá autorizarse el acompañamiento durante la internación, en sus últi- mos días de vida, de los y las pacientes con diagnóstico confirmado de COVID-19 o de cualquier enfermedad o padecimiento” (artículo 26 del decreto 125/2021).

La disposición citada prescribe también que, en tales casos, las normas provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debe- rán prever la aplicación de un estricto protocolo de acompañamien- to de pacientes que resguarde la salud del o de la acompañante, que cumpla con las recomendaciones e instrucciones del Ministerio de Salud de la Nación y de las autoridades sanitarias locales. Asimismo, que “los Gobernadores y las Gobernadoras de Provincias y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictarán las corres- pondientes reglamentaciones”.

  1. Que, en atención a todo lo expresado, y dadas las particularida- des de esta causa, corresponde acceder a la medida cautelar solicita- da, con los alcances que se establecerán a continuación (artículo 204, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En efecto, en el estrecho marco de conocimiento que ofrece el estudio de la cuestión en esta instancia, surge prima facie que en el caso, de sustancial analogía además a las prescripciones del citado decreto 125/2021, de conformidad con la documentación acompañada, las condiciones de ingreso a su territorio impuestas por la provincia no se ajustan a los casos de urgencia previstos en la norma (v. asimis- mo disposiciones análogas en los decretos 714/2020, 754/2020, 792/2020, 814/2020, 875/2020, 956/2020, 1033/2020 y 67/2021), al mismo tiempo que aparecen –de acuerdo a los argumentos desarrollados precedente- mente– como una limitación irrazonable al derecho de acompañar a un familiar enfermo.

De manera que el Tribunal adoptará una decisión proporcionada a las circunstancias descriptas, pues sujetar a una persona al cumpli- miento de un plazo de aislamiento y espera que, conforme al desenvol- vimiento natural y ordinario de los hechos, podría frustrar la sustancia del derecho implicado no puede encontrar sustento en la impronta hu- mana y realista que exige la Constitución Nacional (arg. Fallos: 316:779 y 343:264).

Por ello, y sin perjuicio de lo que en definitiva se decida en relación a la competencia de esta Corte para entender en el caso por vía de su instancia originaria, se resuelve: Ordenar a la Provincia de Formosa que permita a la señora Romina Natalia Ibarrola el ingreso al territo- rio provincial –y su oportuno egreso–, a los efectos de acompañar a su madre, señora Antonia Inés Enrique, domiciliada en la localidad de

Clorinda, haciéndole saber que deberá contemplar las posibilidades de licencia de la actora en su actividad profesional, como así también que, en caso de serle requerido un aislamiento, podrá ser cumplido en el domicilio familiar que la actora identifique; todo ello sin perjuicio del cumplimiento de las demás medidas sanitarias que se estimen perti- nentes. Notifíquese a la actora y comuníquese mediante oficio al señor Gobernador y a la señora Fiscal de Estado de la Provincia de Formosa.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Parte actora: Dra. Romina Natalia Ibarrola, letrada en causa propia.

Parte demandada: Provincia de Formosa, no presentada en autos.

C., A. G. C/ C., C. J. S/ REINTEGRO DE HIJO

CUESTIONES DE COMPETENCIA

El Código Civil y Comercial de la Nación asigna el conocimiento de los procesos relativos a niños, niñas y adolescentes, al juez del foro en el cual se sitúa su centro de vida (art. 716), entendido como el lugar donde las personas menores de edad hubiesen transcurrido, en condiciones legítimas, la mayor parte de su existencia, conforme disponen el artículo 3, inciso f, de la Ley 26.061 de Protección Integra- ción de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y su decreto reglamentario 415/06.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

CONFLICTO DE COMPETENCIA

Toda vez que no resulta adecuado, en este estadio de la causa, pronun- ciarse sobre el centro de vida de estos niños y dado que ambos jueces en conflicto se encontrarían en situación legal análoga para asumir la función de resguardo, la elección debe hacerse sopesando cuál de ellos estará en mejores condiciones para alcanzar el amparo integral de los derechos fundamentales de estos niños, resultando necesario

priorizar el resguardo del principio de inmediatez, en procura de una eficaz tutela de los derechos.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

–I–

El Juzgado de Familia n° 1 del Departamento Judicial de Mer- cedes, provincia de Buenos Aires, planteó la inhibitoria respecto del Juzgado de Familia de la Tercera Nominación, provincia de San Juan, para entender en los litigios entablados por A.G.C. y C.J.C. respecto de sus hijos menores de edad, R.V.C. y N.J.C. (fs. 187/188, del expediente en formato digital, al que me referiré en adelante). Por su parte, el juzgado de familia de la provincia de San Juan rechazó la inhibitoria y sostuvo su competencia respecto de todas las causas que tengan por objeto a los niños mencionados (fs. 216/223).

En tales condiciones, se ha planteado un conflicto positivo que in- cumbe dirimir a la Corte Suprema, con arreglo al artículo 24, inciso 7, del decreto-ley 1285/1958, texto ley 21.708.

–II–

En lo que aquí interesa, el Código Civil y Comercial de la Nación asigna el conocimiento de los procesos relativos a niños, niñas y ado- lescentes, al juez del foro en el cual se sitúa su centro de vida (art. 716), entendido como el lugar donde las personas menores de edad hubiesen transcurrido, en condiciones legítimas, la mayor parte de su existencia, conforme disponen el artículo 3, inciso f, de la Ley 26.061 de Protección Integración de los Derechos de las Niñas, Niños y Adoles- centes y su decreto reglamentario 415/06.

Por lo demás, en varias ocasiones se ha señalado la necesidad de examinar prudencialmente los elementos configurativos de cada su- puesto, en la convicción de que así lo reclama el mejor interés que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño (Fallos: 339:1571, “M., P.”; CIV 74074/2015/CS1, “P., F. G. c/ V., E. H. s/ reintegro de hijo”, sentencia del 18 de diciembre de 2018; CSJ 1535/2019/CS1, “P.V., P. c/ M.C., L.M. s/ cuidado personal de hijos”, sentencia del 26 de diciembre

de 2019).

–III–

Estudiada la cuestión con ajuste a esos parámetros, se advierte que R.V.C. y N.J.C. vivieron en la ciudad de Mercedes desde que na- cieron -el 17/10/2007 y el 13/8/2009, respectivamente (fs. 4/5)-, hasta di- ciembre de 2018 donde fueron a la provincia de San Juan a pasar las vacaciones con su progenitor. A partir de allí, los niños han permane- cido junto a su padre en la ciudad de San Juan, ante cuyos tribunales,

C.J.C. obtuvo una medida cautelar de cuidado personal unilateral (fs. 155/161). A su vez, A.G.C. entabló un pedido de reintegro de los hijos, ante la justicia bonaerense.

El argumento central de la progenitora gira en torno a que el pa- dre habría desplazado en forma inconsulta a los niños, que se encon- trarían en serio riesgo. En este orden, aduce que C.J.C. es una perso- na violenta, está acusado de abusos sexuales y es incapaz de ejercer un adecuado cuidado y resguardo de los niños (v. esp. fs. 40/45). A su turno, C.J.C. afirma que la estancia de los hijos en su actual domicilio obedece a la voluntad de éstos, quienes alegaron que fueron sometidos a agresiones físicas y psicológicas por parte de la progenitora y su pa- reja (fs. 63/67, 89/93 y 132/134).

En suma, las partes sostienen versiones enfrentadas y han inicia- do sendos procesos, en los que persiguen condenas contrapuestas. Frente a esos elementos antitéticos, entiendo que no contamos con bases suficientes respecto de la irregularidad de la permanencia de R.

V.C. y N.J.C. en la provincia de San Juan, ni es la oportunidad adecuada para formular juicios sobre los temas de fondo, que tan íntima relación guardan con los términos en los que se ha solventado la cuestión de competencia (CSJN, en autos CIV 3825/2018/CS1, “N.S., P.R. c/ T., K.E. s/ medidas precautorias”, sentencia del 26 de diciembre de 2019).

En ese marco, no existe certeza en cuanto a las razones que ori- ginaron la actual situación, ni a sus concretos alcances, pues las ex- plicaciones que las partes ofrecen resultan discordantes, sin que co- rresponda ingresar en su esclarecimiento (CSJ 642/2017/CS1, “F., S.D. y otro c/ M., S.C. s/ reintegro de hijo”, sentencia del 19 de septiembre de 2017; entre otros). Sin perjuicio de lo anterior, no puedo dejar de destacar que corresponde valorar especialmente las declaraciones efectuadas por los niños a fojas 132/134.

En función de todo lo expuesto, considero que no resulta adecua- do, en este estadio, pronunciarse sobre el centro de vida de estos niños

(CSJ 3686/2015/CS1, “C., M.G. s/ medidas cautelares”, sentencia del 2 de marzo de 2016; Fallos: 339:1571, “M.P.”; entre otros).

Así las cosas, dado que ambos jueces en conflicto se encontra- rían en situación legal análoga para asumir la función de resguardo, la elección debe hacerse sopesando cuál de ellos estará en mejores condiciones para alcanzar el amparo integral de los derechos funda- mentales de estos niños (Fallos: 339:1571, “M., P.”).

En esa tarea, no puede soslayarse que R.V.C. y N.J.C. residen es- tablemente en la provincia de San Juan a cargo de su padre, marco en el cual la proximidad de la que gozan los jueces locales, constituye un arbitrio ciertamente relevante en el plano de la efectividad de la labor tutelar (Fallos: 339:1571 cit.; entre muchos otros).

Desde esa perspectiva, sin que ello implique un anticipo sobre la suerte que deben correr las pretensiones de las partes, considero que es necesario priorizar el resguardo del principio de inmediatez, en procura de una eficaz tutela de aquellos derechos. En consecuencia, ponderando que no es posible esclarecer aquí la concurrencia de im- pedimentos al contacto y la supervisión de la madre o de restricciones infundadas en el ejercicio de su derecho de defensa, en función de la distancia, debo concluir que los tribunales sanjuaninos están en mejo- res condiciones para alcanzar la protección integral de los derechos de R.V.C. y N.J.C., puesto que sus jueces poseen, dentro de su propio ámbito territorial, acceso directo a la persona de los afectados (CSJ 374/2014 (50·C)/CS1 “R., L.C. c/ F., G.M s/ tenencia-incidente de inhibi- toria”, sentencia del 6 de octubre de 2015; CSJ 695/2016/CS1, “F.S., M. c/B., J. D. s/ medidas preventivas urgentes (ley 26.485)”, sentencia del 27 de diciembre de 2016; Fallos: 339:1571, “M., P.”; entre otros).

El enfoque aquí propuesto, guarda coherencia con la directiva del artículo 706 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto con- sagra la necesidad de valorar el mejor interés de la persona menor de edad involucrada, así como el respeto de la tutela judicial efectiva y la inmediación, como principios generales que deben gobernar los procesos de familia (CSJ 1681/2017/CS1, “C., R. c/ P., N. R. s/ medida cautelar”, del 13/11/2018; CSJ 917/2019/CS1, “W., S. J. c/ D., L. D. s/ me- dida provisional urgente cuidado personal unilateral”, sentencia del 1 de octubre de 2020).

–IV–

Por lo expuesto, opino que las actuaciones deben seguir su trá- mite ante el Juzgado de Familia de la 3ª Nominación de la provincia

de San Juan, que deberá profundizar esfuerzos para alcanzar -con la celeridad que el caso amerita- aquellas soluciones más respetuosas de los derechos de los niños. Buenos Aires, 27 de octubre de 2020. Víctor Ernesto Abramovich Cosarin.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 18 de marzo de 2021.

Autos y Vistos:

De conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal y habiendo tomado intervención el señor Defensor General adjunto de la Nación, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado de Familia de Tercera Nominación de la Pro- vincia de San Juan al que se le remitirán. Este tribunal deberá profun- dizar esfuerzos para alcanzar –con la celeridad que el caso amerita- aquellas soluciones más respetuosas de los derechos de los niños R. V.

C. y N. J. C. Hágase saber al Juzgado de Familia n° 1 del Departamento Judicial de Mercedes, Provincia de Buenos Aires.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

C., R. L. Y OTRO C/ CAJA DE SEGURIDAD SOCIAL PARA ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ AMPARO LEY 16.986

RECURSO EXTRAORDINARIO

Las sentencias de la Corte deben atender a las circunstancias existen- tes al tiempo de su dictado, aunque sean sobrevinientes al recurso ex- traordinario y que ello resulta aplicable también a las decisiones en los juicios de amparo.

RECURSO EXTRAORDINARIO

El lamentable suceso del fallecimiento de la hija de los demandantes, cuyo derecho a la salud se procuró tutelar mediante el pleito, podría suscitar dudas respecto a la pertinencia de emitir un pronunciamien- to útil pero la circunstancia de que en la causa se hubiera dictado y cumplido una medida cautelar que coincidía con el objeto del proceso, impone la necesidad de resolver sobre la controversia traída a conoci- miento de la Corte.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Sin perjuicio de la naturaleza federal de algunas cuestiones planteadas por la recurrente, corresponde que la Corte trate en primer lugar los agravios que atañen a la arbitrariedad, dado que de existir esta no ha- bría en rigor, sentencia propiamente dicha.

OBRAS SOCIALES

Corresponde dejar sin efecto la sentencia que ordenó a la Caja de Se- guridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires la transferencia de una suma de dinero a fin de ser aplicada al pago de la intervención quirúrgica – realizada en un hospital fuera del país – que requería la niña en razón de la patología cardíaca que presentaba, pues aun cuando el reglamento de subsidios de la demandada (ley 6983 de la provincia de Buenos Aires) permite a los beneficiarios del sistema la libre elección de médicos y establecimientos de internación, sin perjui- cio de los convenios prestacionales (arts. 19 del texto en su redacción actual y 26 del vigente al momento de los hechos), lo cierto es que el mismo ordenamiento dispone que los gastos de salud realizados por los afiliados en el exterior del país solo serán reconocidos como co-seguro del seguro médico que en forma obligatoria deberá tener el afiliado y con las condiciones y topes que establezca el Consejo Directivo (arts. 20 vigente y 33 de la versión anterior).

DERECHO A LA SALUD

Si bien se reconoce el carácter fundamental del derecho a la salud y la especial atención que merecen las personas con discapacidad, en nues-

tro ordenamiento jurídico tales derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, con la única condición de no ser alterados en su substancia.

DERECHO A LA SALUD

Corresponde dejar sin efecto la sentencia que ordenó a la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires la transferencia de una suma de dinero a fin de ser aplicada al pago de la intervención quirúrgica – realizada en un hospital fuera del país

  • que requería la niña en razón de la patología cardíaca que presenta- ba, pues más allá del estrecho marco de conocimiento que ofrece la acción de amparo, no se ha demostrado que las limitaciones y pres- cripciones contenidas en el estatuto de la demandada y su conducta hayan importado un menoscabo o desnaturalización del derecho de la menor discapacitada.

DERECHO A LA SALUD

Corresponde dejar sin efecto la sentencia que ordenó a la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires la transferencia de una suma de dinero a fin de ser aplicada al pago de la intervención quirúrgica – realizada en un hospital fuera del país

  • que requería la niña en razón de la patología cardíaca que presen- taba, pues ha quedado acreditado que la intervención requerida por la menor podía ser llevada a cabo en el país en establecimientos de afamada calidad médica, incluso a costos sustancialmente menores a los indicados por la entidad extranjera y con resultados similares a los descriptos internacionalmente.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 18 de marzo de 2021. Vistos los autos: “C., R. L. y otro c/ Caja de Seguridad Social para

Escribanos de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo ley 16.986”.

Considerando:

1°) Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó la decisión de la instancia anterior en cuanto había hecho lugar a la acción de amparo entablada por R.L.C. y R.M.G., en representación de su hija menor M.C., tendiente a que la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Ai- res procediera a la inmediata transferencia electrónica bancaria de la suma de 117.614 dólares estadounidenses al Boston Children´s Hospital de Boston, Massachusetts, Estados Unidos de América, a fin de ser aplicada, única y exclusivamente al pago de la inter- vención quirúrgica que requería la niña en razón de la patología cardíaca que presentaba.

Para resolver de ese modo la alzada tuvo en cuenta que la menor, de 12 años de edad al momento del pronunciamiento y con certifica- do que acreditaba su discapacidad, se encontraba afiliada a la entidad demandada en virtud de que sus padres eran ambos titulares de re- gistros notariales y que padecía de una cardiopatía congénita poco fre- cuente (síndrome de corazón izquierdo hipoplásico) que imponía que se le practicase una especial cirugía de alta complejidad. Asimismo, valoró la urgencia de la situación, el derecho fundamental a la salud consagrado en la Constitución Nacional y que el cardiólogo tratante de la niña la había derivado al referido nosocomio donde ya había sido intervenida con anterioridad (v. fs. 623/629).

2°) Que contra dicha decisión la demandada dedujo el recurso extraordinario obrante a fs. 630/650 en el que aduce la existencia de cuestión federal y sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad y de la gravedad institucional, impugna lo resuelto por cuanto sostiene que en ningún momento había actuado de manera ilegal o arbitraria en cuanto a los servicios de salud que debía brindarle a la afiliada sino que, por el contrario, ofreció la cobertura de la operación a tra- vés –dice– de los mejores establecimientos médicos del país. Expre- sa que no se encuentra obligada a cubrir prestaciones a practicarse en el extranjero. Aduce que en la causa existen constancias de que el Hospital Universitario Austral y el Hospital Italiano habían informa- do que estaban dispuestos a efectuar la cirugía en cuestión con un presupuesto sensiblemente menor al estipulado en la entidad forá- nea. Alega que el Hospital de Pediatría Prof. Dr. Juan P. Garrahan y la Fundación Favaloro también se hallaban en condiciones de realizar

la intervención. Manifiesta, a su vez, que no hay prueba de la supues- ta “derivación” al Boston Children’s Hospital por parte del médico cardiólogo tratante.

3°) Que el remedio federal fue concedido por el a quo en el enten- dimiento de que se encontraba en juego la interpretación de normas federales (v. fs. 666). No obstante, luego de ello, los progenitores de la niña informaron que esta había fallecido por insuficiencia cardíaca en el Boston Children´s Hospital después de una prolongada internación (v. fs. 671/674).

4°) Que reiteradamente se ha sostenido que las sentencias de esta Corte deben atender a las circunstancias existentes al tiempo de su dictado, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario y que ello resulta aplicable también a las decisiones en los juicios de amparo (Fallos: 327:5270; 330:5064 y 3069, entre otros). El lamentable suceso del fallecimiento de la hija de los demandantes, cuyo derecho a la salud se procuró tutelar mediante este pleito, podría suscitar dudas respecto a la pertinencia de emitir un pronunciamiento útil. Sin embargo, la circunstancia de que en la causa se hubiera dictado y cumplido una medida cautelar que coincidía con el objeto del pro- ceso, impone la necesidad de resolver sobre la controversia traída a conocimiento del Tribunal.

5°) Que, como se ha reseñado en el considerando 3° de la presente, la recurrente ha fundado sus impugnaciones tanto en la existencia de cuestión federal como de arbitrariedad. Por ese motivo, sin perjuicio de la naturaleza federal de algunas cuestiones planteadas, correspon- de que la Corte trate en primer lugar los agravios que atañen a la ar- bitrariedad, dado que de existir esta no habría en rigor, sentencia pro- piamente dicha (Fallos: 341:1106; 340:1252; 339:508 y 1520, entre otros).

6°) Que en autos no se encuentra controvertido el carácter de discapacitada que tenía la niña y de afiliada a la entidad asistencial demandada, su grave cardiopatía y la necesidad de que fuera interve- nida quirúrgicamente de modo urgente. Tampoco se halla discutido que la prestadora de servicios de salud debía hacerse cargo de la cobertura de la cirugía. La apelante no ha resistido tal obligación, sino que solo cuestionó el establecimiento elegido para practicar la operación quirúrgica.

7°) Que en el expediente ha quedado acreditado que la interven- ción requerida por la menor podía ser llevada a cabo en el país en establecimientos de afamada calidad médica (Hospital de Pediatría Prof. Dr. Juan P. Garrahan, Hospital Italiano de Buenos Aires, Hospital Universitario Austral y la Fundación Favaloro) incluso a costos sus- tancialmente menores a los indicados por la entidad norteamericana y con resultados similares a los descriptos internacionalmente (v. fs. 516/519; 530/536; 558/565 y 569).

8°) Que frente a esas circunstancias, el hecho de que la niña ya hubiese sido atendida en el Boston Children´s Hospital no parecería ser suficiente justificativo de la elección realizada por los progenitores habida cuenta de que la constancia suscripta por el cardiólogo local obrante a fs. 200 –elemento destacado por el a quo para fundar su de- cisión- lejos de resultar una derivación, solo certifica el resumen de la historia clínica de la niña ante la posibilidad de realizar una consulta en el exterior del país.

9°) Que, aun cuando el reglamento de subsidios de la Caja de Se- guridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires (ley local 6983) permite a los beneficiarios del sistema la libre elección de médicos y establecimientos de internación, sin perjuicio de los conve- nios prestacionales (arts. 19 del texto en su redacción actual y 26 del vigente al momento de los hechos), lo cierto es que el mismo ordena- miento dispone que los gastos de salud realizados por los afiliados en el exterior del país solo serán reconocidos como co-seguro del seguro médico que en forma obligatoria deberá tener el afiliado y con las con- diciones y topes que establezca el Consejo Directivo (arts. 20 vigente y 33 de la versión anterior).

  1. Que es bien conocida la doctrina de esta Corte que ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud y la especial atención que merecen las personas con discapacidad, empero, también es doctrina del Tribunal que en nuestro ordenamiento jurídico tales derechos de rai- gambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, con la única condición de no ser alterados en su substancia (Fallos: 130:360; 172:21; 249:252; 257:275; 262:205; 283:98; 300:700; 303:1185; 305:831; 308:1631; 310:1045; 311:1132 y 1565; 314:225 y 1376; 315:952 y 1190; 316:188; 319:1165; 320:196; 321:3542; 322:215; 325:11, entre muchos otros).
  2. Que sobre dicha base se han admitido limitaciones en las pres- taciones a favor de las personas con discapacidad (“P., E. G. y otra c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno” (Fallos: 339:423); “V. I., R. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación” (Fallos: 340:1269); “D. G., C. E. c/ Obra Social del Poder Judicial”, (Fallos: 340:1995), entre otros).
  3. Que, por lo demás, más allá del estrecho marco de conocimien- to que ofrece la acción de amparo, en autos no se ha demostrado que las limitaciones y prescripciones contenidas en el estatuto de la de- mandada y su conducta hayan importado un menoscabo o desnatura- lización del derecho de la menor discapacitada.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente y a las constancias de la causa. Costas en el orden causado en atención a la naturaleza de la controversia. Notifíquese y devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso extraordinario interpuesto por la demandada, Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, representada por el Dr. Hernán Martín Gorza.

Traslado contestado por R.L.C. y R.M.G., actores en autos, representados por el Dr. Pablo Gonzalo Rivas

Tribunal de origen: Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo n° 3 de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires.


DUHAU, VERÓNICA Y OTRO S/ INCIDENTE DE INCOMPETENCIA

CONFLICTO DE COMPETENCIA

Corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolver el conflicto de competencia trabado entre dos tribunales orales, uno nacio- nal ordinario y el otro federal, esto con base en la sanción de la ley 26.371 que, por un lado, dispuso la creación de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional con competencia revisora respecto de las decisiones de los magistrados del fuero nacional ordinario en materia penal y, por otro lado, en forma consecuente, modificó la competencia revisora que antes tenía la Cámara Federal de Casación Penal –ante- riormente denominada Cámara Nacional de Casación Penal-, la que quedó circunscripta respecto de las decisiones de los magistrados del fuero federal en materia penal (arts. 2° y 3°).

CONFLICTO DE COMPETENCIA

No puede mantenerse el criterio jurisprudencial según el cual la Corte entendía que la Cámara Federal de Casación Penal – anteriormente de- nominada Cámara Nacional de Casación Penal-, se encontraba habilita- da para decidir cuestiones de competencia como las planteadas – con- flicto entre dos tribunales orales, uno nacional ordinario y el otro federal

-, pues la premisa que lo sustentaba se ha visto modificada sustancial- mente por la ley 26.371, ya que no existe en la actualidad un tribunal superior común con competencia revisora que pueda entender en los asuntos sometidos a conocimiento de ambos órganos jurisdiccionales.

CONFLICTO DE COMPETENCIA

La autoridad del precedente debe ceder ante la comprobación de la inconveniencia de mantener una doctrina que –en el caso- se ha visto modificada con motivo del dictado de una norma legal que, al crear la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional como un nuevo órgano jurisdiccional con competencia para juzgar sobre cues- tiones que antes estaban también en cabeza de la Cámara Federal de Casación Penal –anteriormente denominada Cámara Nacional de Ca- sación Penal-, ha dejado sin sustento la consideración de que exista un órgano superior común.

CONFLICTO DE COMPETENCIA

Ante la inexistencia de un órgano jurisdiccional que, en razón de la com- petencia funcional revisora que se le reconocía, se admitía como habi- litado para entender en estos planteos – conflicto entre dos tribunales orales, uno nacional ordinario y el otro federal – como a la ausencia de un órgano superior jerárquico común para dirimir la contienda, corres- ponde abandonar el criterio que venía receptándose para decidir estos conflictos de competencia y disponer que, de ahora en más, es la Corte Suprema el tribunal que deberá entender en estos asuntos, de confor- midad con lo dispuesto por el art. 24, inciso 7°, primera parte, del decre- to-ley 1285/58.

COMPETENCIA FEDERAL

La competencia federal es limitada, y de aplicación restrictiva.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

CONFLICTO DE COMPETENCIA

Frente al conflicto negativo de competencia suscitado entre un tribunal oral nacional ordinario y uno federal y dado que los hechos hallarían en principio adecuación típica en el artículo 201 del Código Penal, de naturaleza común, y atento que el artículo 22 de la ley 16.463 -único que remite a las penalidades establecidas en el capítulo IV de dicho orde- namiento sustantivo- sólo se refiere a la adulteración de los productos comprendidos en esa legislación, y no a su tráfico, corresponde al tribu- nal oral en lo criminal conocer en las actuaciones.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

CONFLICTO DE COMPETENCIA

Los conflictos de competencia entre jueces nacionales de primera ins- tancia deben ser resueltos por la alzada del juez preventor y en tales contiendas la Corte no cumple rol alguno, salvo que su intervención sea indispensable para evitar una efectiva privación de justicia (Disidencia del juez Rosenkrantz que remite a su voto en disidencia en “José Már- mol 824 (ocupantes de la finca)” (Fallos: 341:611)).

CONFLICTO DE COMPETENCIA

La contienda de competencia suscitada entre el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal y un Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción a raíz de un procedimiento policial debe ser dirimida por el tribunal de alzada correspondiente a aquel que haya prevenido (Disi- dencia de la jueza Highton de Nolasco que remite a su voto en disidencia en “José Mármol 824 (ocupantes de la finca)” (Fallos: 341:611)).

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

Sin perjuicio del criterio expuesto por esta Procuración General en el dictamen emitido el 15 de marzo de 2016 en la causa CFP 9688/2015/1/ CA1-CS1, “José Mármol 824, ocupantes de la finca s/ incidencia de in- competencia”, en virtud de la vista conferida en razón de lo resuelto por V.E. el 12 de junio del corriente año en el referido incidente, corres- ponde que me pronuncie en este conflicto negativo de competencia suscitado entre el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 26 de esta ciudad y el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 5, que tuvo lugar en la causa en la que se imputa a dos personas haber enajenado medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud (artículo 201 del Código Penal).

Los jueces nacionales declinaron su competencia a favor de sus pares federales, con base en que los hechos hallaban adecuación típica tanto en el artículo 201 del Código Penal, como en las previsiones de la ley 16.463, ésta última de competencia del fuero de excepción según el criterio de Fallos: 321:1434; 324:3940 y 327:5173 (fojas 12).

Los magistrados federales, por su parte, rechazaron esa asigna- ción. Por un lado, consideraron que las normas en cuestión guardarían entre sí una relación de consunción y que, el delito común contra la seguridad pública agotaría todo el contenido material del comporta- miento imputado. Por otro, entendieron que el tipo del artículo 22 de dicha legislación -que en todo caso otorgaría a los hechos carácter fe- deral- sólo se referiría a los supuestos de adulteración de sustancias o medicinas (fojas 23/25).

Con la insistencia del tribunal en lo criminal, quedó formalmente trabada la contienda (fojas 27).

Ha sostenido V.E. que la competencia federal es limitada, y de apli- cación restrictiva (Fallos: 321:1860; 323:872 y 2590).

Frente a ello, dado que los hechos hallarían en principio adecua- ción típica en el artículo 201 del Código Penal, de naturaleza común, y atento que el artículo 22 de la ley 16.463 -único que remite a las pena- lidades establecidas en el capítulo IV de dicho ordenamiento sustan- tivo- sólo se refiere a la adulteración de los productos comprendidos en esa legislación, y no a su tráfico, opino que corresponde al Tribunal Oral en lo Criminal nº 26, continuar conociendo en estas actuaciones (vid. Fallos: 327:719). Buenos Aires, 26 de noviembre de 2018. Eduardo Ezequiel Casal.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 18 de marzo de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que la presente contienda negativa de competencia se suscitó entre el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 26 y el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5 para entender en la causa en la que se imputa a dos personas haber enajenado medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud (art. 201 del Código Penal); (conf. fs. 12, 23/25 y 27 del incidente respectivo).

El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 26 declinó su competencia a favor de la justicia de excepción con sustento en que los hechos hallaban adecuación típica tanto en el art. 201 del citado Código como en las disposiciones de la ley 16.463, esta última de competencia del fuero de excepción, según doctrina de la Corte Suprema que cita.

Por su parte, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5 rechazó la competencia asignada por entender que las normas en cuestión guar- darían entre sí una relación de consunción y que el delito común con- tra la seguridad pública agotaría todo el contenido material del com- portamiento imputado. De ahí que entendió que el art. 22 de la citada ley 16.463 -que otorgaría a los hechos carácter federal- solo se refería a los supuestos de adulteración de sustancias o medicinas.

Con la insistencia del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 26 quedó trabada formalmente la contienda de competencia.

2°) Que corresponde a esta Corte Suprema de Justicia de la Nación resolver el presente conflicto de competencia trabado entre dos tribu- nales orales, uno nacional ordinario y el otro federal. Esto con base en la sanción de la ley 26.371 que, por un lado, dispuso la creación de la Cáma- ra Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional con competencia revisora respecto de las decisiones de los magistrados del fuero nacio- nal ordinario en materia penal y, por otro lado, en forma consecuente, modificó la competencia revisora que antes tenía la Cámara Federal de Casación Penal –anteriormente denominada Cámara Nacional de Casa- ción Penal-, la que quedó circunscripta respecto de las decisiones de los magistrados del fuero federal en materia penal (arts. 2° y 3°).

3°) Que con anterioridad a la sanción de la citada ley, la Corte Su- prema entendía que, en supuestos como el aquí analizado, los órga- nos intervinientes tenían en la Cámara Federal de Casación Penal, entonces denominada Cámara Nacional de Casación Penal, un órgano superior jerárquico común -en los términos del art. 24, inciso 7° del decreto-ley 1285/58, ratificado por ley 14.467- habilitado para dirimir la controversia por constituir dicha Cámara una jurisdicción de revi- sión de sus resoluciones (confr. CSJ 400/2012 (48-C)/CS1 “Temes Coto, Valentín s/ denuncia”, sentencia del 20 de noviembre de 2012; CSJ 863/2012 (48-C)/CS1 “Monges, Richard Adalberto s/ hurto de automo- tor o vehículo dejado en la vía pública”, sentencia del 30 de abril de 2013; Fallos: 316:1524; 322:3268 y sus citas; entre muchos otros).

Sin embargo, frente a este nuevo escenario normativo, no puede mantenerse el criterio jurisprudencial según el cual esta Corte enten- día que la Cámara Federal de Casación Penal –anteriormente denomi- nada Cámara Nacional de Casación Penal-, se encontraba habilitada para decidir cuestiones de competencia como las aquí examinadas. Ello así desde que la premisa que lo sustentaba se ha visto modificada sustancialmente por la referida ley 26.371, ya que no existe en la actua- lidad un tribunal superior común con competencia revisora que pueda entender en los asuntos sometidos a conocimiento de ambos órganos jurisdiccionales.

La implementación de una política judicial congruente impone, en consecuencia, la necesidad de revisar el criterio adoptado hasta ahora

para decidir conflictos como los del sub examine, habida cuenta de que la autoridad del precedente debe ceder ante la comprobación de la inconveniencia de mantener una doctrina que –en el caso- se ha visto modificada con motivo del dictado de una norma legal que, al crear la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional como un nuevo órgano jurisdiccional con competencia para juzgar sobre cues- tiones que antes estaban también en cabeza de la Cámara Federal de Casación Penal –anteriormente denominada Cámara Nacional de Ca- sación Penal-, ha dejado sin sustento la consideración de que exista un órgano superior común.

La circunstancia de que cada órgano judicial que interviene en el conflicto reconozca un órgano superior jerárquico con competencias disímiles -respectivamente, la Cámara Nacional de Casación en lo Cri- minal y Correccional y la Cámara Federal de Casación Penal- obsta a que pueda mantenerse en el estado actual la doctrina referida.

4°) Que aun cuando la necesidad de abandonar el criterio que regía en estos supuestos encuentra sustento suficiente en la san- ción de la referida ley 26.371, no puede perderse de vista que la solución aquí adoptada es la que además permite guardar corres- pondencia con las implicancias normativas y conceptuales que se derivan de la doctrina sentada por esta Corte Suprema en la causa “Nisman” (Fallos: 339:1342 y sus citas), las que, ineludiblemente, han impactado y continúan impactando en el modo en que hasta entonces se resolvían distintos conflictos de competencia entre tribunales nacionales con competencia ordinaria y tribunales fe- derales, así como en la revaloración de las doctrinas elaboradas en su consecuencia.

En tal sentido, y con posterioridad al citado fallo “Nisman”, esta Corte Suprema ha resuelto diferentes situaciones en forma conse- cuente con esa nueva regla (confr. Fallos: 341:611 “José Mármol”; 341:764 “OS-Ostep”; 342:509 “Bazán”; 342:533 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”; Competencia FSM 17076854/1986/CS1 “Banco de la Nación Argentina c/ Gorojovsky, Eduardo Adrián y otros s/ cobro de pesos/sumas de dinero”, sentencia del 4 de junio de 2019; CCC 65897/2015/1/CS1 “Galarza, Leandro Gastón s/ encubrimiento (art. 277, inciso 1°)”, sentencia del 17 de diciembre de 2019 y lo dispuesto

en las acordadas 4 y 7 del año 2018).

En el citado precedente “Nisman”, este Tribunal estableció que no corresponde equiparar a los tribunales nacionales ordinarios con los tribunales federales que tuviesen asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Dicha conclusión encontró apoyo en lo decidido en Fa- llos: 338:1517 -voto de los jueces Lorenzetti y Maqueda- donde se puso énfasis en el carácter nacional meramente transitorio de los tribuna- les ordinarios con asiento en la Capital Federal y en el reconocimiento constitucional de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires (art. 129 de la Constitución Nacional), así como en la competencia ordinaria que ejercen sus tribunales.

5°) Que, en consecuencia, ante la inexistencia de un órgano juris- diccional que, en razón de la competencia funcional revisora que se le reconocía, se admitía como habilitado para entender en estos plan- teos, como a la ausencia de un órgano superior jerárquico común para dirimir la contienda, corresponde abandonar el criterio que venía re- ceptándose para decidir estos conflictos de competencia y disponer que, de ahora en más, es la Corte Suprema el tribunal que deberá en- tender en estos asuntos, de conformidad con lo dispuesto por el art. 24, inciso 7°, primera parte, del decreto-ley 1285/58.

Sentado ello, este Tribunal comparte las consideraciones for- muladas en el dictamen de la Procuración General de la Nación, con excepción del primer párrafo, a las que corresponde remitir por razón de brevedad a fin de no incurrir en repeticiones innecesarias (fs. 34/34 vta.).

Por ello, concordemente con lo dictaminado por el Procurador Ge- neral de la Nación interino, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones en las que se originó el presente incidente el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 26, al que se remitirá. Hágase saber al Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (en disidencia)— ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (en disidencia)— JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

Considerando:

Que al caso resulta aplicable, en lo pertinente, lo resuelto en la Competencia “José Mármol 824 (ocupantes de la finca)” (Fa- llos: 341:611) voto en disidencia del juez Rosenkrantz, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad.

Por ello y oído el señor Procurador General de la Nación in- terino, se declara que deberá enviarse el presente incidente a la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, a sus efectos. Hágase saber al Tribunal Oral en lo Criminal y Correccio- nal n° 26 y al Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5. El citado precedente podrá ser consultado en la página web del Tribunal www.csjn.gov.ar.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ.

DISIDENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

Que al caso resulta aplicable, en lo pertinente, lo resuelto en la Competencia “José Mármol 824 (ocupantes de la finca)” (Fa- llos: 341:611) voto en disidencia de la jueza Highton de Nolasco, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad.

Por ello y oído el señor Procurador General de la Nación in- terino, se declara que deberá enviarse el presente incidente a la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, a sus efectos. Hágase saber al Tribunal Oral en lo Criminal y Correccio-

nal n° 26 y al Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5. El citado precedente podrá ser consultado en la página web del Tribunal www.csjn.gov.ar.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.


MIHURA ESTRADA, RICARDO Y OTROS C/ COLEGIO PÚBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL S/ AMPARO LEY 16.986

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación de normas federales -decreto 1172/03, arts. 14, 16, 32 Y 33, Constitución Nacional, art. 13, Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el apelante fundó en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA

El derecho de acceso a la información resulta fundamental en toda so- ciedad democrática y tiene una doble vertiente: como derecho indivi- dual de toda persona a buscar información y como obligación positiva del Estado de garantizar que se pueda acceder a la información solicita- da o que, en su defecto, se reciba una respuesta fundamentada cuando exista una restricción legítima.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA

En materia de acceso a la información pública la legitimación activa es amplia, la información solicitada debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA

Para que los Estados cumplan con su obligación general de adecuar su ordenamiento interno con la Convención Americana, no solo deben ga- rantizar el derecho de acceso a la información en el ámbito puramente administrativo o de instituciones ligadas al Poder Ejecutivo, sino a todos los órganos del poder público y dicha amplitud supone incluir como su- jetos obligados no solamente a los órganos públicos estatales, en todas sus ramas y niveles, locales o nacionales, sino también a empresas del Estado, hospitales, las instituciones privadas o de otra índole que ac- túan con capacidad estatal o ejercen funciones públicas.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL

El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal es una persona jurídica de derecho público no estatal que ejerce funciones delegadas por el Estado; en efecto, gestiona intereses públicos en materia de con- trol del ejercicio de la profesión de abogado, gobierno de la matrícula y poder disciplinario sobre sus matriculados en el ámbito de la Capital Federal (arts. 17 y 20, incs. a y b, ley 23.187).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL

La interacción entre el Colegio Público de Abogados de la Capital Fe- deral y el Estado se desprende, además, de otras finalidades generales reconocidas por el legislador; por ejemplo, contribuir al mejoramiento de la administración de justicia o colaborar con los poderes públicos en la elaboración de la legislación en general (art. 20, incs. e y h, ley 23.187); esa interacción luce más evidente aun a poco que se repara en que di- cha entidad cuenta con representantes permanentes en el Consejo de

la Magistratura de la Nación y en el Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados (arts. 2 y 22, ley 24.937 y sus modificatorias), órganos cons- titucionales de indudable naturaleza estatal y fines públicos (arts. 114 y 115, Constitución Nacional).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL

La información contable y presupuestaria del Colegio Público de Abo- gados de la Capital Federal reviste un carácter eminentemente pú- blico, no sólo por ser materia inherente al control del gobierno de la entidad, sino también porque los recursos de dicho colegio profesional se conforman sustancialmente con aportes obligatorios fijados por ley y que deben ser integrados por la totalidad de los profesionales matri- culados (art. 51, ley 23.187).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA

Es procedente la acción de amparo interpuesta por abogados en su ca- rácter de matriculados y delegados titulares de la Asamblea de Delega- dos contra el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal a fin que se ordene a este último a brindar información sobre balances contables y presupuesto, en tanto media una directa vinculación entre el acceso a la información y el resguardo de la transparencia y la publicidad de la gestión de los asuntos públicos, lo que resulta aplicable a un entidad que administra fondos que resultan de aportes compulsivos fijados por la ley, lo cual ve reforzado por el principio de máxima divulgación que rige en la materia, según el cual toda información en poder de autoridades públicas debe presumirse accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones legales.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA

Los integrantes del órgano colegiado de gobierno del Colegio Públi- co de Abogados de la Capital Federal tienen derecho a que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal les brinde la información

solicitada – balances contables y presupuesto – en forma completa e integral, en tanto deben analizar -aprobar o rechazar- los balances y presupuestos anuales de la institución y éste tiene el deber de brin- darla en atención a lo dispuesto por las normas constitucionales que garantizan el derecho de acceso de la información pública y por el de- creto 1172/03, máxime cuando no se ha acreditado la existencia de al- guna excepción legal.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL

El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal es una entidad que funciona con el carácter, derechos y obligaciones de las personas de derecho público, cumpliendo un cometido administrativo para el que lo habilita su ley de creación, actuar que se rige por la ley 23.187 y su- pletoriamente por la ley 19.549 -que rige con carácter general los pro- cedimientos administrativos ante la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada- (Voto del juez Rosenkrantz).

COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL

El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal no es una aso- ciación (art. 14, Constitución Nacional) que se integra con la adhesión libre y espontánea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Estado y, que este por delegación circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que crea para el gobierno de la matrícula y el régimen disci- plinario de todos los abogados de la Capital Federal, como auxiliares de la administración de justicia (Voto del juez Rosenkrantz).

COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL

La jurisprudencia de la Corte ha determinado la naturaleza pú- blica del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y ello exige, entonces, la publicidad de sus estados contables (Voto del juez Rosenkrantz).

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Conten- cioso Administrativo Federal revocó la sentencia del juez de primera instancia que había declarado abstracta la cuestión debatida en la pre- sente causa, y resolvió hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el señor Ricardo Mihura Estrada y otros -en su carácter de aboga- dos matriculados y delegados titulares de la Asamblea de Delegados del mencionado colegio profesional-contra el Colegio Público de Abo- gados de la Capital Federal, ordenando a este último que brinde a los actores la información solicitada relativa al balance contable del perío- do 2013/2014 y al presupuesto del ejercicio 2015/2016 (fs. 277/281 vta.).

En primer lugar, la cámara sostuvo que la existencia de causa o controversia se mantiene en actualidad, en la medida en que el re- querimiento de acceso a la información formulado por los actores se encuentra insatisfecho, y que deben diferenciarse el acceso a la infor- mación requerido y las circunstancias fácticas en las cuales el pedido se exteriorizó.

En segundo lugar, señaló que la solicitud de información se en- cuentra dirigida contra una entidad que cumple fines públicos relati- vos al gobierno de la matrícula y al control del ejercicio de la profesión. Agregó que esas facultades que pertenecen al Estado fueron delega- das por ley a ese organismo.

Expuso la doctrina sentada por la Corte Suprema en los fallos “Asociación por los Derechos Civiles c/ EN- PAMI” (Fallos: 335:2393) y “CIPPEC c/ EN- Mº Desarrollo Social” (Fallos: 337:256). Sobre esa base, destacó la relevancia del acceso a la información pública en aras de que las personas conozcan la manera en que se desempeñan los gobernantes y los funcionarios públicos. Apuntó que en una sociedad democrática las autoridades estatales se rigen por un criterio de máxi- ma divulgación, según el cual toda información se presume accesible y hay un sistema restringido de excepciones. Afirmó que toda persona tiene derecho a solicitar información, sin necesidad de que acredite un interés particular en esa información.

Finalmente, en consonancia con el dictamen fiscal, consideró que los ciudadanos y quienes participan de la vida política interna del cole- gio profesional demandado tienen derecho a acceder a la información

sobre sus actividades, de modo tal de garantizar la participación y el control democrático, máxime cuando no se alegó la concurrencia de alguna excepción.

-II-

Disconforme con ese pronunciamiento, el Colegio Público de Abo- gados de la Capital Federal interpuso recurso extraordinario federal (fs. 308/318), que fue concedido por la cuestión federal invocada y re- chazado por la arbitrariedad atribuida a la resolución (fs. 329), sin que existan constancias de la presentación de queja.

La recurrente invoca la existencia de cuestión federal a partir de la interpretación de las normas en juego. Al respecto, afirma que el tribunal a quo ha realizado una lectura equivocada del decreto 1172/03 y de la jurisprudencia de la Corte Suprema. En este sentido, entiende que las disposiciones del referido decreto no resultan aplicables, en principio, al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, puesto que no figura expresamente entre los sujetos obligados por dicha nor- mativa, ni se lo puede considerar implícitamente incluido, dado que no forma parte del Estado Nacional, no depende del Poder Ejecutivo Nacional y no recibe fondos públicos en forma directa o indirecta.

Por otra parte, sostiene que la cámara interpreta erróneamente el alcance de los fines públicos que, según la ley 23.187, cumple dicho colegio profesional. Considera que esos fines públicos se refieren úni- camente al gobierno de la matrícula y al régimen disciplinario de todos los abogados. de la Capital Federal y que, en consecuencia, las únicas disposiciones del decreto 1172/03 que, por excepción, le resultan apli- cables son aquellas que se vinculan a tales fines. De ello se desprende, según la recurrente, que solamente se encuentra obligada a hacer pú- blica la información vinculada con los datos de los matriculados y las sanciones disciplinarias.

-III-

A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente admi- sible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación de normas federales -decreto 1172/03, arts. 14, 16, 32 y 33, Constitución Nacional, art. 13, Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos- (Fallos: 335:2393, “ADC” Y 337:256, “CIPPEC c/ EN-Mº Desarrollo Social”) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el apelante fundó en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48).

-IV-

En el sub lite corresponde determinar si el Colegio Público de Abo- gados de la Capital Federal se halla obligado a brindar a los actores

-en su carácter de abogados matriculados y delegados titulares de la Asamblea de Delegados del mencionado colegio profesional- la infor- mación contable y presupuestaria solicitada en atención a lo dispuesto por el decreto 1172/03 y las normas constitucionales que garantizan el acceso a la información pública.

En el caso “Asociación por los Derechos Civiles c/ EN- PAMI” (Fa- llos: 335:2393, “ADC”) la Corte Suprema decidió que una institución pú- blica no estatal -el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubi- lados y Pensionados (PAMI)- se hallaba obligada a brindar datos sobre su publicidad oficial en aras de garantizar el derecho de acceso a la información pública.

Allí recordó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desprendido el derecho de acceso a la información del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, consagrados en el ar- tículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Subrayó también, invocando la doctrina sentada por el tribunal in- teramericano en el caso “Claude Reyes y otros vs. Chile” (sentencia del 19 de septiembre de 2006, párr. 77), la idea de que el derecho de acceso a la información resulta fundamental en toda sociedad de- mocrática y tiene una doble vertiente: como derecho individual de toda persona a buscar información y como obligación positiva del Estado de garantizar que se pueda acceder a la información soli- citada o que, en su defecto, se reciba una respuesta fundamentada cuando exista una restricción legítima. Asimismo, señaló que la in- formación solicitada debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, es decir, que en materia de acceso a la información pública la legitima- ción activa es amplia;

En cuanto a los sujetos obligados a brindar información pública, la Corte Suprema dijo que “para que los Estados cumplan con su obliga- ción general de adecuar su ordenamiento interno con la Convención Americana en este sentido, no solo deben garantizar este derecho en el ámbito puramente administrativo o de instituciones ligadas al Poder Ejecutivo, sino a todos los órganos del poder público […] Dicha ampli- tud supone incluir como sujetos obligados no solamente a los órganos públicos estatales, en todas sus ramas y niveles, locales o nacionales, sino también a empresas del Estado, hospitales, las instituciones pri-

vadas o de otra índole que actúan con capacidad estatal o ejercen fun- ciones públicas” (considerando 10º).

Precisó que “…que aun cuando el recurrente no posea natura- leza estatal, dadas sus especiales características y los importan- tes y trascendentes intereses públicos involucrados, la negativa a brindar la información requerida constituye un acto arbitrario e ilegítimo en el marco de los principios de una sociedad democrá- tica e implica, en consecuencia, una acción que recorta en forma severa derechos que son reservados (…) a cualquier ciudadano, en tanto se trate de datos de indudable interés público y que hagan a la transparencia y a la publicidad de gestión de gobierno, pilares fundamentales de una sociedad que se precie de ser democrática” (considerando 7º). Y concluyó que “el objeto del reclamo trata de la solicitud de una información pública a una institución que gestio- na intereses públicos y que detenta una función delegada del Es- tado, siendo indiscutible la interacción entre el ente demandado y la administración estatal (confr. dictamen fiscal de fs. 92/97). Por lo que, con ese alcance, la asociación actora posee el derecho a que le brinden la información solicitada en forma completa y la deman- dada tiene la obligación de brindarlo, siempre que no demuestre

-circunstancia que no se ha dado en la especie- que le cabe alguna restricción legal” (considerando 13º).

En ese marco jurídico, cabe destacar que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal es una persona jurídica de derecho público no estatal que ejerce funciones delegadas por el Estado. En efecto, gestiona intereses públicos en materia de control del ejercicio de la profesión de abogado, gobierno de la matrícula y poder discipli- nario sobre sus matriculados en- el ámbito de la Capital Federal (arts. 17 y 20, incs. a y b, ley 23.187).

La interacción entre el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y el Estado se desprende, además, de otras finalidades gene- rales reconocidas por el legislador; por ejemplo, contribuir al mejo- ramiento de la administración de justicia o colaborar con los poderes públicos en la elaboración de la legislación en general (art. 20, incs. e y h, ley 23.187). Esa interacción luce más evidente aun a poco que se repara en que dicha entidad cuenta con representantes permanentes en el Consejo de la Magistratura de la Nación y en el Jurado de Enjui- ciamiento de los Magistrados (arts. 2 y 22, ley 24.937 y sus modificato- rias), órganos constitucionales de indudable naturaleza estatal y fines públicos (arts. 114 y 115, Constitución Nacional).

Con respecto a la naturaleza de la información requerida, cabe des- tacar que la información contable y presupuestaria del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal reviste un carácter eminentemente público, no sólo por ser materia inherente al control del gobierno de la entidad, sino también porque los recursos de dicho colegio profesional se conforman sustancialmente con aportes obligatorios fijados por ley y que deben ser integrados por la totalidad de los profesionales matri- culados (art. 51, ley 23.187).

En este punto corresponde señalar que media una directa vincula- ción entre el acceso a la información y el resguardo de la transparencia y la publicidad de la gestión de los asuntos públicos, lo que resulta aplicable a un entidad que administra fondos que resultan de aportes compulsivos fijados por la ley. Ello además se ve reforzado por el principio de máxima divulgación que rige en la materia, según el cual toda información en po- der de autoridades públicas debe presumirse accesible, sujeta a un siste- ma restringido de excepciones legales (Fallos: 335:2393, “ADC”).

Finalmente, en lo que respecta a la legitimación activa, ésta ha sido interpretada con un alcance amplio que no requiere acreditar un interés calificado del demandante (Fallos: 335:2393, “ADC”; 337:256, “CIPPEC”; 339:827, “Garrido”, y dictamen de esta Procuración Gene- ral de la Nación en este último caso, 19 de agosto de 2015). De allí re- sulta razonable considerar que tienen legitimación los integrantes del órgano colegiado de gobierno del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, que debe analizar -aprobar o rechazar- los balances y presupuestos anuales de la institución, y que, de ese modo, invocan un interés concreto y directo en contar con la información necesaria para llevar a cabo esa evaluación.

En este orden de ideas, cabe concluir que los actores tienen de- recho a que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal les brinde la información solicitada en forma completa e integral y que éste tiene el deber de brindarla en atención a lo dispuesto por las nor- mas constitucionales que garantizan el derecho de acceso de la infor- mación pública y por el decreto 1172/03, máxime cuando no se ha acre- ditado la existencia de alguna excepción legal.

Finalmente, cabe señalar que la solución que propicio es consis- tente con la Ley 27.275 de Acceso a la Información Pública (B.O. 29 de septiembre de 2016), en especial lo normado en su artículo 7, inciso l.

Por todo lo expuesto, opino que corresponde rechazar el recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 22 de noviembre de 2017. Víctor Abramovich.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 18 de marzo de 2021. Vistos los autos: “Mihura Estrada, Ricardo y otros c/ Colegio Públi-

co de Abogados de la Capital Federal s/ amparo ley 16.986”.

Considerando:

Que esta Corte comparte las consideraciones del dictamen del se- ñor Procurador Fiscal de la Nación, a cuyos términos cabe remitir en razón de brevedad (doctrina de Fallos: 335:2393).

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procu- rador Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se con- firma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (según su voto)— ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

Considerando:

Que esta Corte comparte las consideraciones del dictamen del se- ñor Procurador Fiscal, a cuyos términos cabe remitir por razones de brevedad (Fallos: 335:2393).

La naturaleza pública del Colegio Público de Abogados de la Capi- tal Federal ha sido afirmada por esta Corte en diversos precedentes (Fallos: 308:987, “Ferrari”, y 315:1830, “Colegio Público de Abogados de Capital Federal”). En particular, en el segundo de los precedentes citados, esta Corte afirmó que la entidad funciona con el carácter, derechos y obligaciones de las personas de derecho público, cum-

pliendo un cometido administrativo para el que lo habilita su ley de creación, actuar que se rige por la ley 23.187 y supletoriamente por la ley 19.549 —que rige con carácter general los procedimientos ad- ministrativos ante la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada—. Por otro lado, agregó que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal no es una asociación (art. 14, Cons- titución Nacional) que se integra con la adhesión libre y espontánea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines pú- blicos que originariamente pertenecen al Estado y, que este por de- legación circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que crea para el gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario de todos los abogados de la Capital Federal, como auxiliares de la administración de justicia.

La jurisprudencia de esta Corte que ha determinado la naturaleza pública del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal exige, entonces, la publicidad de sus estados contables.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procura- dor Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confir- ma la sentencia recurrida. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ.

Recurso extraordinario interpuesto por Jorge Gabriel Rizzo, en su carácter de Pre- sidente del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, parte demandada, con el patrocinio letrado de los Dres. Juan Pablo Echevarría y Darío Ángel Russo.

Traslado contestado por los Dres. Ricardo Mihura Estrada y Pedro Pablo Pusineri, parte actora, letrados en causa propia.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra- tivo Federal, Sala III.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal n° 5.


PORTA HNOS. S.A. C/ BUENOS AIRES, PROVINCIA DE S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema la im- pugnación constitucional de las leyes 11.490 y 11.518 de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto exigen para eximir del impuesto sobre los in- gresos brutos, que el establecimiento industrial en el cual la eventual beneficiaria realiza su actividad esté ubicado en jurisdicción provincial, pues la impugnación de los textos locales se funda directamente en la Constitución Nacional.

-Del precedente “Orbis Mertig San Luis SAIC” ( Fallos: 329:3980) al que la Corte remite-

MEDIDA CAUTELAR

Las medidas cautelares como la requerida – cautelar innovativa tendien- te a que se le permita a la empresa actora tributar la misma alícuota de ingresos brutos para quienes tienen su establecimiento en la Provincia de Buenos Aires y no una más gravosa y asimismo se ordene a la pro- vincia demandada abstenerse de reclamar y/o ejecutar la diferencia del impuesto- no proceden en principio, respecto de actos administrativos o legislativos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan.

MEDIDA CAUTELAR

Todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medi- da precautoria debe acreditar prima facie la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que jus- tifiquen resoluciones de esa naturaleza.

MEDIDA CAUTELAR

Es improcedente la medida cautelar innovativa tendiente a que se le permita a la empresa actora tributar la misma alícuota de ingre-

sos brutos para quienes tienen su establecimiento en la Provincia de Buenos Aires y no una más gravosa y asimismo se ordene a la provincia demandada abstenerse de reclamar y/o ejecutar la diferen- cia del impuesto, pues los elementos y antecedentes de la causa no permiten tener por configurados los presupuestos de admisibilidad de la cautela requerida, en particular, en lo que atañe al peligro irre- parable en la demora, en tanto la accionada no ha iniciado, por el momento, procedimiento de verificación alguno tendiente a determi- nar la existencia de una deuda por IIBB con sustento en el lugar de radicación del establecimiento productivo de la sociedad actora por los ejercicios fiscales involucrados.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 18 de marzo de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que a fs. 41/71 Porta Hnos. S.A. promueve la presente acción declarativa de certeza en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra la Provincia de Buenos Aires, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre que conlleva la aplica- ción de una diferencia de alícuota más gravosa en la determinación del impuesto sobre los ingresos brutos, respecto de la actividad que desa- rrolla en los términos del art. 20, inc. c), de la ley provincial 14.880 (t.o. 2017), únicamente con el fundamento en que no posee establecimiento productivo en la jurisdicción demandada.

Sostiene que tal diferencia resulta violatoria de los artículos 8, 9, 10, 11, 16, 28, 31, 75, incs. 1, 10 y 13, y 126 de la Constitución Nacional.

Entiende que el peligro de sufrir un perjuicio es actual y concreto, y que resulta evidente la postura de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, en torno a la liquidación e ingreso del IIBB, al establecer la norma local cuestionada alícuotas más gravosas que las previstas para los contribuyentes que posean establecimiento in- dustrial en la provincia demandada.

Señala que es la propia ley impositiva la que determina de modo expreso un trato diferenciado entre contribuyentes que llevan a cabo

la misma actividad, por el solo hecho de poseer o no establecimiento o local industrial en el territorio de la Provincia de Buenos Aires.

Indica que al momento de iniciar la demanda ingresaba el men- cionado tributo aplicando la alícuota más gravosa –esto es, el 4% dis- puesto en el art. 20, inc. c), de la ley provincial 14.880 (t.o. 2017)- por no hallarse su industria en la jurisdicción local accionada, cuando –según su opinión- todos los establecimientos industriales deberían tributar el IIBB mediante la aplicación de la alícuota general, sin importar su lugar de radicación –es decir, el 1,75% establecido por el art. 26, del referido código fiscal-.

Sobre este aspecto, resalta que ARBA se encuentra autorizada a intimar de manera inmediata frente al supuesto en que el contribuyen- te aplique una alícuota que no se corresponda con lo normado por la ley impositiva.

Concluye que no existe otro medio judicial más idóneo a fin de ha- cer cesar el estado de incertidumbre que le genera el tratamiento im- positivo diferencial descripto en función de la actividad que desarrolla en la Provincia de Buenos Aires y que la normativa provincial reseña- da resulta manifiestamente inconstitucional y, por lo tanto, le causa un perjuicio actual e inminente.

En razón de lo expuesto, peticiona al Tribunal que determine que no es ajustado a derecho y a la Constitución Nacional que se obligue a la sociedad actora a tributar el IIBB bajo una alícuota más gravosa por carecer de establecimiento productivo en la provincia demandada.

Por otra parte, describe las actividades industriales que desarrolla en la jurisdicción provincial y, en lo que aquí interesa, explica que declara y tri- buta el IIBB bajo los códigos 1549 “Elaboración de productos alimenticios” y 1554 “Elaboración de jugos envasados y otras bebidas no alcohólicas”.

Finalmente, solicita el dictado de una medida cautelar de no in- novar a los efectos de que se le permita tributar a la alícuota prevista para quienes sí tienen su establecimiento en la Provincia de Buenos Aires y se ordene a la demandada abstenerse de: i) reclamar y/o eje- cutar la diferencia del impuesto resultante de aplicar durante el perío- do 2017 las alícuotas diferenciales más gravosas; ii) de reclamar y/o ejecutar intereses, accesorios, recargos y multas, una vez aplicada la

alícuota más gravosa; iii) de negar certificados de no retención/per- cepción y/o se apliquen alícuotas de retención y/o percepción que no generen saldos a favor; iv) de trabar cualquier medida cautelar o ad- ministrativa sobre su patrimonio; y v) de considerar y catalogar a la sociedad actora como contribuyente de alto riesgo fiscal, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

Asimismo, para el caso de que se hiciera lugar a la pretensión cau- telar, requiere que con su dictado se evite que el impuesto en cuestión continúe ingresando al fisco local como consecuencia de la actuación de los agentes de recaudación.

2°) Que, en forma previa a que el Tribunal se pronuncie acerca de su competencia para entender en el caso por vía de su instancia originaria y en relación con la medida cautelar solicitada, a fs. 75, se requirió a la parte actora que se expidiera acerca de la incidencia de las leyes 14.983 y 15.017 de la Provincia de Buenos Aires en el planteo efectuado en este proceso.

A fs. 76/77, la demandante respondió que, si bien la provincia accio- nada adhirió al Consenso Fiscal suscripto el 16 de noviembre de 2017 (conf. ley provincial 15.017) y, en consecuencia, modificó a partir del 2018 el tratamiento diferencial que motivó la presente demanda (conf. ley provincial 14.983), ésta refiere a posiciones previas a ese año, mo- tivo por el cual la cuestión debatida en autos no ha devenido abstracta “en tanto el efecto de la modificación es a futuro desde su sanción y no por el pasado”.

En ese sentido, afirmó que las leyes 14.983 y 15.017 no tienen inci- dencia alguna en el planteo efectuado en estas actuaciones, al no ha- berse modificado las leyes impositivas de ejercicios fiscales pasados ni instruido a ARBA a que no persiga el cobro del tributo por los períodos previos al ejercicio fiscal 2018, en caso de que se verificase el supuesto de alícuotas diferenciales más gravosas en el IIBB con motivo del lu- gar de radicación del contribuyente.

En cuanto a la medida cautelar, insistió que resulta necesario su dictado en lo que respecta a las posiciones enero a diciembre de 2017, dado que durante dicho período las alícuotas diferenciales se encon- traban vigentes, por lo que el fisco provincial se encuentra en condicio- nes de exigir el cobro compulsivo de las diferencias.

3°) Que, a fs. 79, se requirió a la Provincia de Buenos Aires que informara a este Tribunal sobre la existencia de algún reclamo, pro- cedimiento o acto de cualquier tipo, vinculado al cobro por diferencias de alícuotas del impuesto a los ingresos brutos, basadas en el lugar de radicación del establecimiento productivo de la contribuyente, por los períodos fiscales transcurridos desde enero de 2017 hasta la entrada en vigencia de la ley 14.983.

A fs. 177 y vta., como respuesta al requerimiento precedente, la parte demandada acompañó copia certificada del expediente adminis- trativo nº 5100-68.517/2019, mediante el cual ARBA informó, respecto de Porta Hnos. S.A., que: a) no existen antecedentes de la generación de casos de fiscalización individualizada como contribuyente del IIBB correspondiente a los ejercicios fiscales 2016/2017 y b) no tiene previs- to en la selección de casos la generación de un procedimiento a la em- presa de marras cuyo motivo se deba exclusivamente al señalado. En las mencionadas actuaciones el fisco local también efectuó un detalle de lo declarado por la actora como base imponible, alícuota e impuesto determinado por las actividades NAIIB 1554 y 1549, durante los ejerci- cios fiscales 2016 y 2017.

De acuerdo a lo informado por el ente recaudador, la provincia ac- cionada señaló que no se había iniciado ningún procedimiento de veri- ficación y que no es política de esa agencia instar dicho procedimiento tendiente a determinar deuda originada exclusivamente en declara- ción de alícuotas.

Por esta razón, sostuvo que en el caso sub examine no se consta- taría la existencia de un acto orientado a la estimación o percepción de las obligaciones tributarias del contribuyente en relación con las alícuotas diferenciales del IIBB, basadas en el lugar de radicación de su establecimiento productivo, por los ejercicios fiscales 2016 y 2017.

4°) Que, ante la respuesta dada por la Provincia de Buenos Aires, la parte actora considera, en lo que aquí interesa, que lo informado por ARBA es ambiguo dado que no descartó determinar obligaciones vin- culadas con “alícuotas diferenciales” en el marco de inspecciones con objeto más amplio, por lo que –según su entender- el fisco local no se ha inhibido definitivamente de realizar futuros reclamos por diferen- cias de alícuotas en el IIBB sobre la base del lugar de radicación de la sociedad demandante.

5°) Que, por último, en virtud de las facultades conferidas por el artículo 36, inciso 4°, apartado a), del Código Procesal Civil y Co- mercial de la Nación, se celebraron las audiencias fijadas para el 5 de diciembre de 2019 y el 2 de marzo del año 2020. En la segunda audiencia, las partes manifestaron que no era posible arribar a un acuerdo. Ello no obstante, la parte demandada adujo que la actual administración provincial mantenía el criterio fiscal plasmado en la respuesta al requerimiento formulado por el Tribunal en estos autos (ver acta de fs. 184).

6°) Que la presente causa corresponde a la competencia origi- naria del Tribunal, de conformidad con lo decidido en el precedente publicado en Fallos: 329:3890 y en las causas CSJ 230/2011 (47-E)/CS1 “ENOD S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” y CSJ 47/2012 (48- A)/CS1 “Aluar Aluminio Ar- gentino S.A.I.C. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencias del 22 y 28 de agosto de 2012, sustan- cialmente análogas, entre otras, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar reiteraciones innecesarias.

7°) Que, sin perjuicio de ello, es preciso señalar que, por las razo- nes expuestas en los considerandos precedentes, el objeto del pleito ha quedado circunscrito a las posiciones anteriores a diciembre de 2017 inclusive, dado que sólo en esos períodos la actora pudo haber aplicado la alícuota menor que preveía la ley 14.880 entonces vigente, para los contribuyentes radicados en el territorio provincial (cfr. fs 77 vta).

8°) Que, sentado lo anterior, cabe recordar que este Tribunal ha es- tablecido reiteradamente que medidas cautelares como la requerida no proceden, en principio, respecto de actos administrativos o legisla- tivos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan (Fallos: 328:3018, entre muchos otros).

9°) Que, por otro lado, todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida precautoria debe acreditar prima facie la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irrepa- rable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacien- temente las razones que justifiquen resoluciones de esa naturaleza (Fallos: 323:337 y 1849, entre muchos otros).

El examen de la concurrencia del segundo requisito mencionado exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el ob- jeto de establecer cabalmente si las secuelas que llegaron a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego por la sentencia definitiva (Fa- llos: 319:1277). En este sentido se ha destacado que ese extremo debe resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar la aplicación de las diversas disposiciones impugna- das, entre ellos su gravitación económica (Fallos: 318:30; 325:388).

10) Que en el limitado marco de conocimiento que ofrece el exa- men de una medida como la requerida en el sub examine, el Tribunal considera que los elementos y antecedentes considerados hasta el mo- mento no permiten tener por configurados los aludidos presupuestos de admisibilidad de la cautela requerida, en particular, en lo que atañe al peligro irreparable en la demora.

En efecto, a tenor de lo informado por ARBA en la copia certifica- da del expediente administrativo nº 5100-68.517/2019 y de la respuesta brindada por la Provincia de Buenos Aires al requerimiento del Tribu- nal (fs. 177 y vta.), la accionada no ha iniciado, por el momento, proce- dimiento de verificación alguno tendiente a determinar la existencia de una deuda por IIBB con sustento en el lugar de radicación del esta- blecimiento productivo de la sociedad demandante, por los ejercicios fiscales aquí involucrados.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procura- dora Fiscal, se resuelve: I. Declarar que la presente causa correspon- de a la competencia originaria de esta Corte prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional. II. Correr traslado de la demanda interpuesta contra la Provincia de Buenos Aires que se sustanciará por la vía del proceso ordinario, por el plazo de sesenta días (arts. 338 y concordan- tes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Para su comu- nicación al señor Gobernador y al señor Fiscal de Estado, líbrese oficio al señor juez federal en turno de la ciudad de La Plata. III. Rechazar la medida cautelar requerida. Notifíquese Y comuníquese a la Procura- ción General de la Nación.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Parte actora: Porta Hnos. S.A., representada por la doctora Cynthia Paula Calligaro.

Parte demandada: Provincia de Buenos Aires, representada por la Dra.María Floren- cia Quiñoa.


KALINEC, EDUARDO EMILIO S/ INFRACCIÓN AGRAVADA DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.

RECUSACION

Las recusaciones introducidas por las partes, que son manifiestamente inadmisibles, deben ser desestimadas de plano.

RECUSACION

Es inadmisible el planteo de recusación, si ninguna de las situaciones invocadas quedan comprendidas en los enunciados descriptivos que contempla el art. 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para sostener las diversas causales de recusación, pues las partes no pueden crear a su voluntad y artificialmente una situación que, aparen- temente, encuadre en una causal de apartamiento.

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

El art. 3° de la ley 27.362 expresa un razonable ejercicio de la potestad interpretativa auténtica del Congreso de la Nación, motivo por el cual, entre otros fundamentos, no resulta aplicable al recurrente el cómputo especial (2×1) de la prisión preventiva previsto en el derogado artículo 7° de la ley 24.390 (Voto de los jueces Highton de Nolasco y Rosatti que remiten a su voto concurrente en el precedente “Hidalgo Garzón” (Fa- llos: 341:1768)).

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Cabe coincidir con el legislador-intérprete en punto a que la gravedad de las conductas criminales tipificadas como “delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacio- nal” (con la caracterización que surge de los arts. 6°, 7° y 8° del Estatuto de Roma, de la Corte Penal Internacional y los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, según la remisión del art. 1° de la ley 27.156, al que reenvía el art. 1° de la ley 27.362) cons- tituye fundamento suficiente para sustentar la imposibilidad de aplicar a sus autores la ultractividad del beneficio del “2×1” en el cómputo que fuera solicitado por la defensa (Voto de los jueces Highton de Nolasco y Rosatti que remiten a su voto concurrente en el precedente “Hidalgo Garzón” (Fallos: 341:1768)).

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Corresponde rechazar el planteo formulado por la defensa para la apli- cación del cómputo privilegiado de detención establecido en el artículo 7° de la ley 24.390, posteriormente derogado por la ley 25.430 si la deten- ción preventiva del defendido no se materializó durante la vigencia del artículo 7° de la ley 24.390 sino, antes bien, varios años después de su derogación (Voto de los jueces Maqueda y Lorenzetti que remiten a su voto concurrente en el precedente “Hidalgo Garzón” (Fallos: 341:1768)).

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Lo establecido en la ley 27.362, sancionada por el legislador con poste- rioridad al dictado de la sentencia apelada, coincide, en cuanto a sus efectos, con el alcance asignado al ámbito de aplicación del artículo 7° de la ley 24.390 en el voto de la minoría en la causa “Muiña” (Fallos: 340:549). Por consiguiente, el planteo del recurrente, por el que solicita que la referida norma no se aplique respecto a su asistido, al tacharla de lesiva del principio de legalidad y de la garantía de retroactividad de la ley penal más benigna, resulta inadmisible por carecer de relación directa e inmediata con la solución a adoptar en el caso. Ello así, desde que el esclarecimiento y solución de la cuestión referida a la validez de la aplicación de la referida norma en el sub examine no es indispensable ni conducente para la decisión del litigio, que puede ser fundadamente fallado sin resolver aquella (Voto de los jueces Maqueda y Lorenzetti que remiten a su voto concurrente en el precedente “Hidalgo Garzón” (Fallos: 341:1768)).

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

La ley 27.362 no aclara el sentido de la norma que pretendía interpretar, sino que por el contrario, de su simple lectura se deduce que en realidad buscó establecer una solución a la que no podría haberse llegado jamás respetando el tenor literal del artículo 7° de la ley 24.390 (Disidencia par- cial del juez Rosenkrantz que remite a su voto en disidencia en el prece- dente “Hidalgo Garzón” (Fallos: 341:1768)).

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

El tenor literal de la ley 24.390 es claro y no excluye de su alcance a los delitos de lesa humanidad (Disidencia parcial del juez Rosenkrantz que remite a su voto en disidencia en el precedente “Hidalgo Garzón” (Fa- llos: 341:1768)).

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Cabe concluir que la ley 27.362 no es un intento genuino de aclarar una duda o algún concepto equívoco sino una manera de dar respuesta a una reacción social provocada por una decisión de la Corte. El intento de dar respuesta legislativa a una extendida reacción social a un fallo de esta Corte resulta comprensible, dada la función de todo poder legisla- tivo de ser sensible a las convicciones y preferencias de sus represen- tados; más ello no significa que sea posible concederle el carácter de verdaderamente interpretativa a una ley que no lo es, ni otorgarle a una ley el carácter de constitucionalmente válida cuando no lo tiene (Disi- dencia parcial del juez Rosenkrantz que remite a su voto en disidencia en el precedente “Hidalgo Garzón” (Fallos: 341:1768)).

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Al dictar la ley 27.362 el Congreso no intentó interpretar la ley 24.390 sino que en realidad buscó modificarla porque el legislador consideró indeseables las consecuencias de la aplicación de su artículo 7° a los casos que esa norma regulaba. Esa modificación se realizó en perjuicio del condenado y ello basta para concluir que la ley 27.362 es inválida (Di- sidencia parcial del juez Rosenkrantz que remite a su voto en disidencia en el precedente “Hidalgo Garzón” (Fallos: 341:1768)).

DICTÁMENES DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

Observo en el presente circunstancias análogas a las analizadas en el dictamen emitido el día de la fecha en los autos CSJ 1470/2014/RH1, caratulados “B, Reynaldo y otro s/ recurso extraordinario”, a cuyos fun- damentos me remito y doy por reproducidos en beneficio de la breve- dad. Por las razones allí expuestas dejo contestada la vista conferida. Buenos Aires, 14 de julio de 2017. Alejandra Magdalena Gils Carbó.

Suprema Corte:

-I-

Por disposición del Tribunal se dio nueva intervención a esta Pro- curación General en consideración a las cuestiones que, como fede- rales, se suscitaron en orden a la entrada en vigencia de la ley 27.362.

En forma preliminar, creo preciso señalar los antecedentes de la causa traída nuevamente a conocimiento de este Ministerio Público.

La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal hizo lugar al recurso de su especialidad interpuesto por el representante de este Ministerio Público Fiscal contra la decisión del Tribunal Oral Federal 2 que consideré aplicable la regla para el cómputo de la prisión preventi- va prevista en el artículo 7 de la ley 24.390 -derogado por la ley 25.430- al presente caso, en que se condena a Reynaldo Benito Antonio B a la pena de quince años de prisión por la comisión de delitos considerados de lesa humanidad (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55 y 144 bis, inciso primero y último párrafo -texto según ley 14.616- en función del art. 142, inc. 1, -texto según ley 20.642-, todos ellos del Código Penal).

Contra esa decisión, la defensa de B interpuso recurso extraordi- nario federal, cuya denegación dio lugar a la presentación del recurso de queja (fs. 56/61).

En oportunidad de dictaminar en la presente causa, el día 19 de no- viembre de 2015, esta Procuración opino que el derogado artículo 7 de la ley 24.390 -que contemplaba la regla del “dos por uno” en el cómputo de la prisión preventiva- no resulta aplicable al caso en estudio por las razones vertidas en los puntos II y III del dictamen emitido el 8 de julio de 2013 en el caso C.S.S. 1, L. XLIX, “Simón, Antonio Herminio y otros s/ recurso ex- traordinario”, cuyas circunstancias resultan análogas al caso sub examine.

Aquel dictamen señaló, por un lado, que la ley vigente al tiempo de cometerse los hechos atribuidos en ese proceso no era la ley 24.390, sino el artículo 24 del Código Penal, según el cual corresponde com- putar un día de prisión por cada día que el condenado haya pasado en prisión preventiva.

Por otro lado, sostuvo que, de acuerdo con el criterio expuesto por la procuración General de la Nación en el caso “Torea” (Fallos: 330:5158), el principio de retroactividad de la ley penal más benigna, reconocido en los artículos 9 de la Convención Americana sobre De- rechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no atribuye un derecho a la aplicación mecánica, irreflexiva o indiscriminada de cualquier norma posterior al hecho imputado por la sola razón de que ella resultaría más beneficiosa que la vigente en el momento de la comisión del hecho. Por el contrario, explicó que el principio asegura que no se impondrán o mantendrán penas cuando la valoración social que pudo haberlas justificado en el pasado haya va- riado, en el sentido de que lo que antes era juzgado reprobable ya no lo sea o lo sea solo en menor medida. Por esta razón, el derecho a la apli- cación retroactiva de una ley más benigna requiere la evaluación de si la ley posterior al hecho es la expresión de un cambio en la valoración de la clase de delito correspondiente a los hechos de la causa (Cf. en sentido equivalente, “Ayerza”, Fallos: 321:824, disidencia del juez Pe- tracchi, especialmente considerandos 11° y siguientes, al que remitió la mayoría de la Corte en el precedente “Cristalux”, Fallos: 329:1053).

En ese sentido, la procuración General consideró, al dictaminar en el caso “Simón, Antonio Herminio y otros s/ recurso extraordina- rio” que la adopción de la regla de cómputo privilegiado de la prision preventiva que preveía el derogado artículo 7 de la ley 24.390 no fue la expresión de un cambio en la valoración social de la clase de delitos atribuidos en aquel proceso. Por esa razón, concluyó que la ley 24.390 no debe ser aplicada retroactivamente de conformidad con el derecho a la retroactividad de la ley penal más benigna consagrado en los artí- culos 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En suma, esta procuración General de la Nación entendió -por los argumentos señalados en el dictamen emitido en la causa citada- que la regla de cómputo de la prisión preventiva prevista en el artículo 7 de la ley 24.390 no resulta aplicable al caso bajo examen.

Por otra parte, en atención a que se encuentran involucrados en este caso delitos de lesa humanidad, la interpretación postulada por esta Procuración General de la Nación es la única compatible con la

Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos hu- manos que integran el bloque de constitucionalidad.

La obligación de imponer penas apropiadas que tengan relación con la extrema gravedad de esta clase de hechos surge de los artícu- los 7.1 de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra la desaparición forzada de personas, III de la Con- vención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, 4.2 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y 1.1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Dicha obligación fue destacada por la Corte Suprema en el caso “Mazzeo” (Fallos: 330:3248, considerandos 10° 11° y 31°). En esa opor- tunidad, la Corte Suprema expuso que “lo cierto es que los delitos que implican una violación de los más elementales principios de conviven- cia humana civilizada quedan inmunizados de decisiones discreciona- les de cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que debe disponer el Estado para obtener el castigo” (considerando 31°).

A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha esta- blecido que los Estados deben observar el principio de proporcionali- dad de la pena a fin de cumplir con el deber de investigar, juzgar, San- cionar y reparar las graves violaciones a los derechos (“Masacre de la Rochela vs. Colombia”, sentencia del 11 de mayo de 2007, párr. 193).

En ese caso, apunto que “[e]n cuanto al referido principio de pro- porcionalidad de la pena, la Corte estima oportuno resaltar que la respuesta que el Estado atribuye a la conducta ilícita del autor de la transgresión debe ser proporcional al bien jurídico afectado y a la cul- pabilidad con la que actuó el autor, por lo que se debe establecer en función de la diversa naturaleza y gravedad de los hechos” (párr. 196). Además, precisó que “[e]n cuanto al principio de favorabilidad de una ley anterior debe procurarse su armonización con el principio de pro- porcionalidad, de manera que no se haga ilusoria la penal” (párr. 196).

En un sentido similar, el Comité contra la Tortura ha considerado que la Imposición de penas menos severas y la concesión de indultos para quienes cometieron hechos de tortura son incompatibles con la obligación de los Estados de imponer penas adecuadas a la gravedad de estos crímenes, a la que se comprometieron al ratificar la Conven- ción contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (“Sr. Kepa Urra Guridi vs. Spain”, Comunicación No. 212/2002, U.N. Doc. CAT/C/34/D/212/2002, 2005, párr. 6.7).

En razón de lo expuesto, la inaplicabilidad del artículo 7 de la ley

24.390 a esos casos surge de la obligación constitucional del Estado Nacional de asegurar que las penas Impuestas en casos de graves vio- laciones a los derechos humanos y su ejecución sean adecuadas y pro- porcionales, y que la aplicación de las normas internas no constituya un factor de impunidad ni implique la conmutación de las penas.

Esos principios fueron recogidos expresamente por el Congreso de la Nación a través de la ley 27.362, que en su artículo 1 dispone que “[d]e conformidad con lo previsto en la ley 27.156, el artículo 7° de la ley

24.390 -derogada por ley 25.430- no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacional”.

Ese postulado normativo recoge la única interpretación del artí- culo 7 de la ley 24.390 que resulta compatible con los principios cons- titucionales imperativos señalados y que se encontraban vigentes al momento de la sanción de dicha ley. De ese modo, a través de la re- ciente ley 27.362, el Congreso de la Nación reafirma el compromiso del Estado argentino con relación a las obligaciones internacionales y los principios constitucionales vinculados al juzgamiento de crímenes contra la humanidad.

A la luz de lo expuesto, la aplicación de un cómputo privilegiado de la prisión preventiva a la pena que oportunamente se fijó en la condena

-y que se considera adecuada en función de la gravedad de los hechos y del grado de culpabilidad del condenado- desconocería el principio constitucional de proporcionalidad, cuya observancia exige el derecho internacional de los derechos humanos para la sanción de las graves violaciones a los derechos humanos. Esto implicaría una desnatura- lización de la pena y, por ende, el apartamiento de la obligación del Estado argentino de sancionar adecuadamente los crímenes contra la humanidad. Además, la aplicación del cómputo que preveía la ley

24.390 tendría, en los hechos, los efectos de una conmutación de penas contraria a las previsiones del derecho internacional de los derechos humanos y de la Constitución Nacional.

En conclusión, el Congreso de la Nación, al sancionar la ley 27.362, ha recogido la única interpretación constitucionalmente válida de la regla que preveía la ley 24.390.

-II-

A partir de lo expuesto dejo contestada la vista conferida. Buenos Aires, 14 de julio de 2017. Alejandra Magdalena Gils Carbó.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 18 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa Kalinec, Eduardo Emilio s/ infracción agravada de los funciona- rios públicos”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que con posterioridad a la interposición del recurso de hecho por extraordinario denegado el Tribunal dispuso oír a las partes por el término de 10 días y ello en razón de la publicación en el Boletín Oficial de la ley 27.362.

Corridas que fueron las vistas de rigor se las tuvo por contestadas a fs. 84 del presente legajo, disponiéndose dar una nueva intervención a la Procuración General de la Nación en razón de las cuestiones federales que se suscitaron en orden a la entrada en vigencia de la mencionada ley.

2°) Que con posterioridad a ello el aquí recurrente “in pauperis formae” presenta un doble planteo recusatorio, tanto del Ministro Ro- satti como del Ministro Lorenzetti, el que fue sustentado por la defen- sa técnica a fs. 90/98.

3°) Que en virtud de ello, y previo a resolver sobre las cuestiones aquí traídas, corresponde dar trato a las recusaciones incoadas.

En ese sentido, destacan de los planteos arrimados que la parte recusa al doctor Horacio Rosatti por determinadas consideraciones que el señor juez habría expresado al medio masivo de comunicación que en la presentación se identifica y en relación al doctor Ricardo Lorenzetti por ausencia de imparcialidad, en base a una información difundida en una publicación escrita y a las declaraciones que habría realizado un ex funcionario del Poder Ejecutivo.

4°) Que los planteos recusatorios traídos encuentran respuesta en la tradicional doctrina de la Corte Suprema en materia de recusacio- nes según la cual las recusaciones introducidas por las partes, que son manifiestamente inadmisibles, deben ser desestimadas de plano (Fallos: 240:429; 252:177; 291:80; 326:4110; 330:2737; 340:810).

En efecto, respecto de la petición de apartamiento del doctor Rosa- tti, más allá de que de la propia transcripción que realiza la peticiona- ria no surge que las expresiones invocadas hayan sido efectuadas por el señor Ministro, el Tribunal estima que, en el caso, los fundamentos expuestos no configuran adelanto de opinión tal como esta Corte lo ha resuelto frente a situaciones análogas (causa “Bussi, Antonio Domin- go”, Fallos: 330:3160 y sus citas).

A su vez, el apartamiento solicitado del doctor Lorenzetti es igual- mente inadmisible pues ninguna de las situaciones invocadas quedan comprendidas en los enunciados descriptivos que contempla el art. 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para sostener las diversas causales de recusación, circunstancia que con arreglo a juris- prudencia clásica del Tribunal sella la suerte del planteo. Ello es así, pues las partes no pueden crear a su voluntad y artificialmente una si- tuación que, aparentemente, encuadre en una causal de apartamiento (Fallos: 313:428; 326:581).

5°) Que finalmente, y en relación con los planteos traídos en el re- curso extraordinario, cuya denegación dio origen a esta queja, resulta aplicable, mutatis mutandis, lo resuelto por el Tribunal en el expe- diente “Hidalgo Garzón” –Fallos: 341:1768- (votos concurrentes de los infrascriptos) a cuyos términos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad.

Por ello, oída la señora Procuradora General de la Nación, se resuelve:

  1. Desestimar las recusaciones deducidas
  2. Hacer lugar a la queja, declarar admisible el recurso extraordi- nario y confirmar la decisión recurrida.

Notifíquese y remítase a los fines de su agregación a los autos principales.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (en disidencia parcial)— ELENA

  1. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

Considerando:

1°) Que con posterioridad a la interposición del recurso de hecho por extraordinario denegado el Tribunal dispuso oír a las partes por el término de 10 días y ello en razón de la publicación en el Boletín Oficial de la ley 27.362.

Corridas que fueron las vistas de rigor se las tuvo por contestadas a fs. 84 del presente legajo, disponiéndose dar una nueva intervención a la Procuración General de la Nación en razón de las cuestiones federales que se suscitaron en orden a la entrada en vigencia de la mencionada ley.

2°) Que con posterioridad a ello el aquí recurrente “in pauperis formae” presenta un doble planteo recusatorio, tanto del Ministro Ro- satti como del Ministro Lorenzetti, el que fue sustentado por la defen- sa técnica a fs. 90/98.

3°) Que en virtud de ello, y previo a resolver sobre las cuestiones aquí traídas, corresponde dar trato a las recusaciones incoadas.

En ese sentido, destacan de los planteos arrimados que la parte recusa al doctor Horacio Rosatti por determinadas consideraciones que el señor juez habría expresado al medio masivo de comunicación que en la presentación se identifica y en relación al doctor Ricardo Lorenzetti por ausencia de imparcialidad, en base a una información difundida en una publicación escrita y a las declaraciones que habría realizado un ex funcionario del Poder Ejecutivo.

4°) Que los planteos recusatorios traídos encuentran respuesta en la tradicional doctrina de la Corte Suprema en materia de recusacio- nes según la cual las recusaciones introducidas por las partes, que son manifiestamente inadmisibles, deben ser desestimadas de plano (Fallos: 240:429; 252:177; 291:80; 326:4110; 330:2737; 340:810).

En efecto, respecto de la petición de apartamiento del doctor Rosa- tti, más allá de que de la propia transcripción que realiza la peticiona- ria no surge que las expresiones invocadas hayan sido efectuadas por

el señor Ministro, el Tribunal estima que, en el caso, los fundamentos expuestos no configuran adelanto de opinión tal como esta Corte lo ha resuelto frente a situaciones análogas (causas “Bussi, Antonio Domin- go”, Fallos: 330:3160 y sus citas).

A su vez, el apartamiento solicitado del doctor Lorenzetti es igual- mente inadmisible pues ninguna de las situaciones invocadas quedan comprendidas en los enunciados descriptivos que contempla el art. 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para sostener las diversas causales de recusación, circunstancia que con arreglo a juris- prudencia clásica del Tribunal sella la suerte del planteo. Ello es así, pues las partes no pueden crear a su voluntad y artificialmente una si- tuación que, aparentemente, encuadre en una causal de apartamiento (Fallos: 313:428; 326:581).

5°) Que finalmente, y en relación con los planteos traídos en el re- curso extraordinario, cuya denegación dio origen a esta queja, resulta aplicable, mutatis mutandis, lo resuelto por el Tribunal el 4 de diciem- bre de 2018 en el expediente “Hidalgo Garzón” –Fallos: 341:1768- (disi- dencia del juez Rosenkrantz) a cuyos términos y conclusiones corres- ponde remitirse en razón de brevedad.

Por ello, oída la señora Procuradora General de la Nación, se resuelve:

    1. Desestimar las recusaciones deducidas
    2. Hacer lugar a la queja, declarar admisible el recurso extraordi- nario y revocar la decisión recurrida.

Notifíquese y remítase a los fines de su agregación a los autos principales.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ.

Recurso de queja interpuesto por Eduardo Emilio Kalinec, asistido por la Dra. Mag- dalena Laiño, Defensora Pública coadyuvante.

Tribunal de origen: Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal.

Tribunal que intervino con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2.

ASOCIACIÓN MUTUAL SANCOR C/ CHACO, PROVINCIA DEL Y OTRO S/ COBRO DE SUMAS DE DINERO

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Para que proceda la competencia orginaria de la Corte establecida en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58, en un juicio en que una provincia es parte, resulta necesario examinar, además, la materia sobre la que éste versa, es decir, que se trate de una causa de manifiesto contenido federal o de naturaleza civil, en cuyo último caso resulta esencial la distinta vecindad o nacionalidad de la contraria, quedando excluidos de dicha instancia aquellos proce- sos que se rigen por el derecho público local.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

El concepto de “causa civil” que deriva del art. 116 de la Constitución Nacional al que expresamente se refiere el art. 24, inc. 1°, del decre- to-ley 1285/58 debe entenderse referido a aquellos litigios regidos ex- clusivamente por normas y principios de derecho privado, entendido como tal el que se relaciona con el régimen de legislación enunciado en el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, y se excluye de tal na- turaleza a los supuestos en los que, a pesar de demandarse restitucio- nes, compensaciones o indemnizaciones de carácter civil, se requiere para su solución la aplicación de normas de derecho público provincial o el examen o revisión, en sentido estricto, de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias en los que éstas procedie- ron dentro de las facultades propias reconocidas por los arts. 121 Y siguientes de la Constitución Nacional.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Para determinar el carácter de un proceso no basta indagar la natura- leza de la pretensión sino que es necesario además examinar su origen; así como también la relación de derecho existente entre las partes y la efectiva naturaleza del litigio.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Toda vez que de los términos de la demanda surge que la actora recla- ma el cobro de ciertas sumas de dinero que debió afrontar en concepto de prestaciones médicas requeridas por su afiliado con motivo del si- niestro ocurrido en el que habría participado un rodado de propiedad de una provincia, a la que le atribuye responsabilidad por los daños sufri- dos por aquél, no puede ser calificada como “causa civil”, en tanto que para resolver el pleito, se debería examinar, sustancialmente, normas y actos locales, interpretándolos en su espíritu y en los efectos que la soberanía local ha querido darles, lo que determina que sean los jueces provinciales los que tengan a su cargo el conocimiento y la decisión de tales cuestiones.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

FEDERALISMO

El respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales, que exi- ge que se reserve a los jueces locales el conocimiento y decisión de las causas que versen, en lo sustancial, sobre aspectos propios del derecho provincial, sin perjuicio de que las cuestiones federales que también puedan comprender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la vía del recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 12/19, la Asociación Mutual Sancor, entidad dedicada al otor- gamiento de coberturas de salud, con domicilio en la Provincia de Santa Fe, promueve demanda contra la Provincia de Chaco, Horacio Francisco Sosa, o quien resulte civilmente responsable del accidente de tránsito ocurrido el día 10 de enero de 2017, en la ciudad de Re- sistencia, provincia de Chaco, en el que resultó gravemente lesionado Mario Cristian Castillo Romero (afiliado a los servicios que presta), con el fin de obtener una devolución del valor de las prestaciones eco- nómicas que se generaron a su cargo a raíz del siniestro.

Asimismo pide que la suma que solicita en el rubro ‘liquidación” sea actualizada desde el momento en que cada rubro resultó debido, con sus intereses y costas. A esos efectos, solicita también que se de- clare la inconstitucionalidad de la ley 25.561, en cuanto mantiene vi- gentes los arts. 7° y 10 de la ley 23.982 (alude, en rigor, a la ley 23.928), al sostener que tales disposiciones resultan violatorias a su derecho de propiedad.

Funda su legitimación para ejercer la acción en la subrogación legal prevista por los arts. 914 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación.

Relata que el señor Castillo Romero fue embestido por una camio- neta de titularidad de la provincia demandada que era manejada por Sosa, quien -según afirma- obró imprudentemente, sin tomar los mí- nimos recaudos y respetar la prioridad de paso que tenía el afiliado al circular por la avenida. Arguye que el factor de atribución de la res- ponsabilidad que endilga es objetivo (riesgo de la cosa, automotor en marcha), por lo que el caso encuadra en el art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación (antiguo 1113 del Código Civil).

Por otra parte, requiere que se cite en garantía a la compañía ase- guradora del vehículo responsable del siniestro, Caja de Seguros S.A., con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

A fs. 20 se corre vista, por la competencia, a esta Procuración Ge- neral de la Nación.

-II-

Para que proceda la competencia originaria de la Corte estable- cida en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58, en un juicio en que una provincia es parte, resulta necesario examinar, además, la materia sobre la que éste versa, es de- cir, que se trate de una causa de manifiesto contenido federal o de na- turaleza civil, en cuyo último caso resulta esencial la distinta vecindad o nacionalidad de la contraria, quedando excluidos de dicha instancia aquellos procesos que se rigen por el derecho público local (Fallos: 324:533; 325: 618, 747 y 3070, entre otros).

En relación con ello, es dable resaltar que a partir de la sentencia dictada in re B. 2303, XL, Originario “Barreto, Alberto Damián y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios” publicada en Fallos: 329:759, V.E. otorgó un nuevo contorno al concepto de “causa civil” que deriva del art. 116 de la Constitución Nacional al que expre- samente se refiere el art. 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58.

De acuerdo con lo allí expresado y sus citas, el Tribunal ha atri- buido ese carácter a aquellos litigios regidos exclusivamente por normas y principios de derecho privado, entendido como tal el que se relaciona con el régimen de legislación enunciado en el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, y ha excluido de tal naturaleza a los supuestos en los que, a pesar de demandarse restituciones, com- pensaciones o indemnizaciones de carácter civil, se requiere para su solución la aplicación de normas de derecho público provincial o el examen o revisión, en sentido estricto, de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias en los que éstas procedie- ron dentro de las facultades propias reconocidas por los arts. 121 y siguientes de la Constitución Nacional.

Por otro lado, V.E. tiene dicho que para determinar el carácter de un proceso no basta indagar la naturaleza de la pretensión sino que es necesario, además, examinar su origen; así como también la relación de derecho existente entre las partes y la efectiva naturaleza del litigio (Fallos: 311:1791 y 2065; 312:606; 315:2309).

A la luz de tales pautas jurisprudenciales, observo que en el pre- sente caso, según se desprende de los términos de la demanda -a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 4° y 5° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230-, la actora reclama el cobro de ciertas sumas de dinero que debió afrontar en concepto de prestaciones médicas requeridas por su afiliado con motivo del siniestro ocurrido el día 10 de enero de 2017 en la localidad de Resis- tencia, Provincia de Chaco, en el que habría participado un rodado de propiedad de esa provincia, a la que le atribuye responsabilidad por los daños sufridos por aquél.

En tales condiciones, considero que la materia en examen no pue- de ser calificada como “causa civil”, toda vez que para resolver el plei- to, V.E. debería examinar, sustancialmente, normas y actos locales, in- terpretándolos en su espíritu y en los efectos que la soberanía local ha querido darles, lo que determina que sean los jueces provinciales los que tengan a su cargo el conocimiento y la decisión de tales cuestiones (doctrina de Fallos : 312:282 y 606; 316:1740; 320:217; 323:3924; 326:1591;

329:560; 330:1718).

Lo anterior tiene su fundamento en el respeto del sistema fede- ral y de las autonomías provinciales, que exige que se reserve a los jueces locales el conocimiento y decisión de las causas que versen,

en lo sustancial, sobre aspectos propios del derecho provincial, sin perjuicio de que las cuestiones federales que también puedan com- prender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la vía del recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48 (Fa- llos: 310:295 y 2841; 311:1470; 314:620 y 810; 318:2534 y 2551; 324:2069;

325:3070; 330:555).

En virtud de lo señalado y dada la índole taxativa de la competen- cia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional y su imposibili- dad de ser extendida, por persona o poder alguno, según el criterio adoptado por el Tribunal en el precedente “Sojo”, publicado en Fallos: 32:120, y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854;

326:3642, entre muchos otros, opino que este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte. Buenos Aires, 5 de marzo de 2020. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 23 de marzo de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

Que el Tribunal comparte los argumentos y la conclusión del dic- tamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que corresponde re- mitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Pro- curadora Fiscal, se resuelve: Declarar que la presente causa resulta ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — HORACIO ROSATTI.

Parte actora: Asociación Mutual Sancor, representada por su letrada apoderada, Dra. Mara Orlando.

Parte demandada: Provincia del Chaco y Horacio Francisco Sosa, no presentados en estas actuaciones.


ESCUDERO, MAXIMILIANO DANIEL S/ RECURSO DE CASACIÓN

DEFENSA EN JUICIO

Debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagra- da por el art. 18 de la Constitución Nacional el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronuncia- miento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre que comporta el enjuiciamiento penal.

FACULTADES DE LA CORTE SUPREMA

La Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del tribunal.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Las sentencias de la Corte Suprema deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento en que se las dicta, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario.

GARANTIA DE PLAZO RAZONABLE

La garantía de ser juzgado en un plazo razonable no solo es un corola- rio del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional

-derivado del “speedy trial” de la enmienda VI de la Constitución de los Estados Unidos de América-), sino que se encuentra también previsto expresamente en los Tratados Internacionales incorporados a la Cons- titución Nacional como parte del debido proceso legal y de la garantía de acceso a justicia (art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos y art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí- ticos, en función del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).

GARANTIA DE PLAZO RAZONABLE

El derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinación de los derechos de la persona en un tiempo razonable, ya que una demora prolongada o falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales.

GARANTIA DE PLAZO RAZONABLE

La razonabilidad del plazo se debe apreciar en relación con la duración total del procedimiento -incluyendo los recursos de instancia que pudie- ran eventualmente presentarse-, hasta que se dicte sentencia definitiva y firme en el asunto, con lo cual se agota la jurisdicción.

GARANTIA DE PLAZO RAZONABLE

Resulta evidente que en la causa se ha conculcado el derecho a ser juz- gado en un plazo razonable, toda vez que en el caso particular, tratándose de un ilícito común y que no presentaba mayores complejidades probato- rias, el tiempo irrogado desde el momento del hecho y hasta la sentencia condenatoria fue inferior a un año; mientras que, hasta la fecha, la etapa recursiva -cuyo más elemental objetivo es la búsqueda de mejor derecho- ha insumido más de veintiún años sin que el encausado pueda contar con un pronunciamiento definitivo pasado en autoridad de cosa juzgada.

GARANTIA DE PLAZO RAZONABLE

Corresponde reiterar la preocupación -ya expresada en el precedente “Espíndola” (Fallos: 342:584)-, en orden al problema referido a la excesi- va duración de los trámites recursivos en el fuero penal de la Provincia de Buenos Aires y, en consecuencia, exhortar nuevamente a la Suprema Corte de Justicia de dicha provincia, en su calidad de máxima autoridad del Poder Judicial provincial -y, por su intermedio, a los órganos que corresponda para que adopte, con carácter de urgente, medidas condu- centes a hacer cesar la problemática descripta.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 23 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Escudero, Maximiliano Daniel s/ recurso de casación”.

Considerando:

1°) Que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires resolvió, con fecha 15 de abril de 2009, rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la defensa de Maximiliano Da- niel Escudero contra el decisorio de la Sala II del Tribunal de Casa- ción Penal de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto dispuso casar parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 1 de Zárate-Campana (en la que se había condenado al nombrado a la pena de seis años de prisión por el robo doblemente calificado por el uso de arma y por cometerse en poblado y en banda) y modificar la calificación legal asignada a los hechos por los que fuera condenado el imputado, suprimiendo la agravante referida a la comisión en po- blado y en banda, pero manteniendo incólume la pena de seis años de prisión oportunamente aplicada. Contra el decisorio del superior provincial la defensa interpuso recurso extraordinario federal, el cual fue concedido.

2°) Que en el referido recurso, la parte recurrente se agravió de lo resuelto por la Suprema Corte provincial en orden al rechazo del planteo de la parte referido a la violación a la prohibición de la refor- matio in pejus derivada de la decisión de la casación de suprimir la agravante referida a la comisión del robo en poblado y en banda pero mantener indemne la pena impuesta por el tribunal de mérito. En esa dirección, argumentó que la sentencia apelada resulta auto contradic- toria -por cuanto, en opinión de la parte, afirma y niega a la vez la posi- bilidad de que la modificación en el encuadre legal pueda redundar en una reducción de la sanción penal aplicable-, como así también que el referido fallo se apartó de lo expresado por esta Corte Suprema -en es- pecial, en el voto del juez Zaffaroni- al pronunciarse por primera vez en el sub lite, oportunidad en la que dejó sin efecto la sentencia anterior del tribunal a quo que había desestimado el recurso de inaplicabilidad de ley de la defensa y reenvió las actuaciones para que se dictase una

nueva resolución en orden a la alegada vulneración de la prohibición de reformatio in pejus.

3°) Que, en primer lugar -y sin perjuicio del tenor de los agravios planteados por la parte recurrente-, incumbe a este Tribunal expedir- se sobre la cuestión federal que involucra la afectación de la garantía a ser juzgado en un plazo razonable. En efecto, toda vez que la pro- secución de un pleito indebidamente prolongado -máxime de natura- leza penal- conculcaría el derecho de defensa de los acusados (conf. “Mattei”, Fallos: 272:188) en tanto “…debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Cons- titución Nacional el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, defi- niendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre […] que comporta el enjuiciamiento penal”, debería resolverse esta cuestión en forma previa a todas las demás.

4°) Que en esa dirección, resulta pertinente recordar que esta Cor- te no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del tribunal (Fallos: 310:2682; 319:2931 y 327:5416) como así también que ha de ser tenida en consideración la inveterada doctrina del Tribunal según la cual las sentencias de la Corte Suprema deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento en que se las dicta, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordi- nario (Fallos: 313:584; 314:568; 318:625; 319:79; 323:600; 324:448; 325:1345,

entre otros).

5°) Que el principio cuya violación se analiza en el sub lite no solo es un corolario del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Cons- titución Nacional -derivado del “speedy trial” de la enmienda VI de la Constitución de los Estados Unidos de América-), sino que se en- cuentra también previsto expresamente en los Tratados Internacio- nales incorporados a la Constitución Nacional como parte del debido proceso legal y de la garantía de acceso a justicia (art. 8.1 de la Con- vención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14.3 del Pacto In- ternacional de Derechos Civiles y Políticos, en función del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional). A su vez, esta constelación normativa ha servido de guía para elaborar la fundamentación de los diferentes estándares emanados de los precedentes de esta Corte sobre la cues- tión del plazo razonable tanto en materia no penal (vgr. Fallos: 331:760;

332:1492; 334:1302 y 1264; 335:1126 y 2565 y 336:2184) como en la que en

el particular se debate. Así, son expresión de esta última los estánda- res surgidos in re “Amadeo de Roth” (Fallos: 323:982); “Barra” (Fallos: 327:327); “Egea” (Fallos: 327:4815); CSJ 2625/2004 (40-C)/CS1 “Cabaña

Blanca S.A. s/ infracción a la ley 23.771 -causa n° 7621-”, del 7 de agosto de 2007; “Podestá” (Fallos: 329:445); “Acerbo” (Fallos: 330:3640); “Cua- trín” (Fallos: 331:600), entre otros y, más recientemente, en lo que a la violación de la garantía en etapas recursivas se refiere, in re “San- tander” (Fallos: 331:2319); CSJ 159/2008 (44-I)/CS1 “Ibáñez, Ángel Cle- mente s/ robo calificado por el uso de armas”, resuelta el 11 de agosto de 2009; “Salgado” (Fallos: 332:1512); “Barroso” (Fallos: 333:1639); CSJ 161/2012 (48-V)/CS1 “Vilche, José Luis s/ causa n° 93.249”, resuelta el 11 de diciembre de 2012 y CSJ 1022/2011 (47-S)/CS1 “Salazar, Ramón de Jesús s/ causa n° 105.373” -disidencias del juez Maqueda y del juez Rosatti-, resuelta el 6 de febrero de 2018) y, más recientemente, en “Espíndola” (Fallos: 342:584), criterios que, más allá de las particulari- dades de los votos de los miembros del Tribunal en dichas decisiones, fijan una línea clara que debe regir en esta materia.

6°) Que en orden a esta cuestión, esta Corte Suprema ha hecho propios los estándares fijados en orden a la garantía del plazo razo- nable por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto ha señalado que el derecho de acceso a la justicia “debe asegurar – la determinación de los derechos de la persona en un tiempo razonable” (Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, párr. 73; Caso García y Familiares vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 29 no- viembre de 2012, Serie C, nº 258, párr. 152; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, sentencia del 25 de mayo de 2010, excepciones preli- minares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 196) ya que una demora prolongada o “falta de razonabilidad en el plazo constituye, en prin- cipio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales” (Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, párr. 145; Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, sentencia del 30 de noviembre de 2012, excepciones preliminares, Fondo y Reparaciones, párr. 164; Caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia del 23 de noviem- bre de 2009, excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 191; Caso Masacre de las dos Erres vs. Guatemala, sentencia del 24 de noviembre de 2009, excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 132; Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 27 de noviembre de 2008, Serie C, nº 192, párr. 154; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, sentencia del 22

de septiembre de 2009, excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 124; Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, sentencia del 12 de agosto de 2008, excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 148 y Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, sentencia del 6 de mayo de 2008, excepción preliminar y Fondo, párr. 59).

En tal contexto, y a los fines de establecer la razonabilidad del pla- zo y los elementos que deben tomarse en cuenta para ello, la Corte IDH ha acudido y hecho suyas las pautas establecidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) y así, siguien- do a aquel en el Caso Guincho vs. Portugal, ha señalado que la razo- nabilidad del plazo se debe apreciar en relación con la duración total del procedimiento -incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse-, hasta que se dicte sentencia definitiva y firme en el asunto, con lo cual se agota la jurisdicción (Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, párr. 71; en igual sentido, TEDH, Ca- sos Robins v. the United Kingdom, 23 Sept. 1997, §28; Silva Pontes v. Portugal, 23 Mar. 1994, §36; Di Pede v. Italy, 26 Sept. 1996, §32; Zappia v. Italy, 26 Sept. 1996, §§20-22; Bouilly v. France, 7 Dec. 1999, §§19-23; Pinto de Oliviera v. Portugal, 8 Mar. 2002, §26; Mocie v. France, 8 Apr. 2003, §§21- 22).

7°) Que de conformidad con dichos parámetros resulta evidente que en el sub examine se ha conculcado el derecho de Maximiliano Daniel Escudero a ser juzgado en un plazo razonable, toda vez que en el caso particular, tratándose de un ilícito común y que no presen- taba mayores complejidades probatorias, el tiempo irrogado desde el momento del hecho y hasta la sentencia condenatoria fue inferior a un año; mientras que, hasta la fecha, la etapa recursiva -cuyo más ele- mental objetivo es la búsqueda de mejor derecho- ha insumido más de veintiún años sin que el encausado pueda contar con un pronuncia- miento definitivo pasado en autoridad de cosa juzgada.

En efecto, del cotejo de las actuaciones se desprende que la con- dena contra Maximiliano Daniel Escudero se dictó con fecha 6 de septiembre de 1999, apenas once meses después de cometidos los hechos materia de juzgamiento (lo que tuvo lugar el 2 de octubre de 1998). A partir de la impugnación deducida por la defensa del nom- brado, la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires resolvió, con fecha 24 de mayo de 2001, modificar la calificación legal asignada a los hechos por los que fuera condenado

el imputado por una menos grave, pero mantener intacta la pena de seis años de prisión oportunamente aplicada. Frente a ello, la defen- sa dedujo recurso de inaplicabilidad de ley, el cual fue desestimado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires con fecha 25 de septiembre de 2002, lo que a su vez derivó en la inter- posición de un primer recurso extraordinario federal y queja por su denegación -el 6 de agosto de 2003- ante esta Corte Suprema de Jus- ticia de la Nación, que -tras correr vista al Procurador General de la Nación el 16 de abril de 2004, que se expidió el 28 de febrero de 2005, y solicitar el envío de los autos principales el 11 de mayo de 2006, recibiéndolos en esta sede el 28 de agosto del mismo año- resolvió, el 10 de abril de 2007, dejar sin efecto la sentencia apelada por haberse apartado de la doctrina sentada en los precedentes “Strada” (Fallos: 308:490) y “Di Mascio” (Fallos: 311:2478) de este Tribunal, al omitir analizar el agravio del recurrente referido a la presunta vulneración de la prohibición de reformatio in pejus. Devueltas las actuaciones al tribunal a quo, este dispuso conceder el recurso de inaplicabilidad de ley el 18 de julio de 2007 y se expidió, rechazándolo, el 15 de abril de 2009. Contra esta decisión la defensa interpuso un segundo recurso extraordinario federal el 19 de junio de 2009, el cual fue concedido por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires el 26 de octubre de 2010. Recibida nuevamente la causa en esta sede, con fecha 4 de diciembre de 2012 el Tribunal resolvió suspender el trámite del recurso en razón de que podría encontrarse prescripta la acción penal en los autos principales, devolviendo el expediente al tribunal de origen a fin de que resuelva en orden a dicha cuestión. Así las cosas, se remitieron las actuaciones al tribunal de origen, que las recibió el 14 de marzo de 2013. Sin embargo, transcurrieron cinco años hasta que el Tribunal en lo Criminal nº 1 de Zárate-Campana se pronunció sobre dicha cuestión el 10 de abril de 2018 declarando que no se encontraba prescripta la acción penal en el sub examine; pu- diendo apreciarse a partir del cotejo de las actuaciones que, durante ese lapso, el referido tribunal demoró más de tres años (entre el 4 de abril de 2013 y el 12 de mayo de 2016) en reiterar el pedido de remi- sión de antecedentes que no había sido cumplido, además de dejar- se constancia actuarial del hallazgo de la causa -que se encontraba “traspapelada”- el 6 de diciembre de 2017.

De lo expuesto se desprende, en suma, que el juzgamiento de un delito de muy escasa complejidad se ha extendido ya por más de vein- tidós años sin que se haya arribado aún a una sentencia que determi-

ne, en forma definitiva, la situación procesal de Maximiliano Daniel Escudero. Como así también que la inmensa mayoría de ese tiempo (veintiún años) correspondió al trámite -todavía inconcluso- de la im- pugnación deducida por la defensa contra la condena primigenia y los fallos posteriores de los tribunales intermedios que la confirmaron, a cuya morosidad ha contribuido de un modo decisivo la injustificada reiteración de “tiempos muertos”, siendo el ejemplo más notorio la demora de cinco años registrada por el Tribunal en lo Criminal nº 1 de Zárate-Campana para expedirse respecto de la vigencia de la acción penal en los autos principales.

8°) Que en atención a ello, resulta de aplicación al sub examine, en lo pertinente, la doctrina que emana de los precedentes citados en el considerando 5° del presente y, en especial, lo expresado por esta Cor- te Suprema de Justicia de la Nación en orden a la afectación a la ga- rantía del plazo razonable durante la etapa recursiva al resolver en las causas CSJ 161/2012 (48-V)/CS1 “Vilche, José Luis s/ causa n° 93.249”, fallada el 11 de diciembre de 2012 y “Espíndola” (Fallos: 342:584), a cu- yos términos corresponde remitir en razón de brevedad.

9°) Que de igual manera, corresponde reiterar la preocupación -ya expresada en el considerando 28 y ss. del precedente “Espíndola”, ci- tado supra, en orden al problema referido a la excesiva duración de los trámites recursivos en el fuero penal de la Provincia de Buenos Aires y, en consecuencia, exhortar nuevamente a la Suprema Corte de Jus- ticia de dicha provincia, en su calidad de máxima autoridad del Poder Judicial provincial -y, por su intermedio, a los órganos que correspon- da- para que adopte, con carácter de urgente, medidas conducentes a hacer cesar la problemática descripta.

Por ello, esta Corte Suprema de Justicia de la Nación resuelve:

  1. Declarar procedente el recurso extraordinario concedido, revo- car la sentencia apelada, declarar extinguida por prescripción la ac- ción penal en la causa y disponer el sobreseimiento de Maximiliano Daniel Escudero (art. 16, segunda parte, de la ley 48).
  2. Exhortar a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bue- nos Aires a fin de que, en su calidad de máxima autoridad del Poder Judicial de dicha provincia -y, por su intermedio, a los órganos que corresponda- para que adopte, con carácter de urgente, medidas con-

ducentes a hacer cesar la problemática descripta.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso extraordinario interpuesto por Maximiliano Daniel Escudero, asistido por el

Dr. Mario Luis Coriolano, Defensor Oficial.

Traslado contestado por el Dr. Juan Ángel de Oliveira, Subprocurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

Tribunal de origen: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal en lo Criminal n° 1 del Depar- tamento Judicial de Zárate-Campana y Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires.

RAYMUNDO, LEONARDO MATÍAS C/ UGOFE S.A. Y OTROS

S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC. TRÁN. C/LES. O MUERTE)

COMPETENCIA FEDERAL

Cuando el fuero federal se establece ratione personae, puede ser decli- nado y su renuncia debe admitirse en todos los casos en que sea explí- cita o resulte de la prórroga de la jurisdicción consentida en el juicio.

COMPETENCIA

La declaración de incompetencia declarada en función de la solicitud de citación como tercero del Estado Nacional, resulta prematura, toda vez que éste no ha tomado aún intervención en el pleito, como surge de las constancias de la causa, en los cuales ni siquiera se ha admitido todavía el requerimiento de su comparecencia.

COMPETENCIA LOCAL

La pretendida actuación de la justicia ordinaria de la Provincia de Bue- nos Aires invocada por la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial – demandada en la causa – es improcedente, pues atendiendo a la especial condición jurídica de la referida unidad ejecutora, que rigió oportunamente su actuación funcional, al tratarse de un ente autárqui- co con personalidad jurídica propia para estar en juicio, no se verifica identidad subjetiva entre esa repartición y el Estado local, el que no pue- de ser tenido entonces como parte sustancial en el pleito.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 108 y el Juzgado Civil y Comercial n° 7 del Departamento Judicial de San Martín, provincia de Buenos Aires, discrepan en torno a su compe- tencia para entender en la presente causa en la que el actor deman- da a Ferrobaires S.A., a UGOFE S.A. (Línea San Martín de Trenes) y a la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de un acciden- te ferroviario ocurrido el 16 de febrero de 2011 (fs. 8/12, 102, 134,

143/144 y 146).

El magistrado nacional haciendo suyos los argumentos del Minis- terio Público Fiscal, admitió la excepción de incompetencia planteada por la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial code- mandada (fs. 92/99, 131/133 y 134). A tal efecto, consideró que la provin- cia no puede ser juzgada contra su voluntad por jueces nacionales, por lo que la cuestión debe ser atribuida a un juez del estado provincial.

Por su parte, el juez a cargo del Juzgado Civil y Comercial nº 7 del Departamento Judicial de San Martín, provincia de Buenos Aires, des- tacó que al haber sido citado como tercero el Estado Nacional, corres- ponde que la causa tramite ante la justicia federal de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 de la Constitución Nacional (fs. 143/144).

Devueltas las actuaciones al juzgado nacional, su titular mantuvo el criterio expuesto a fojas 134 (fs. 146).

En tales condiciones se ha suscitado un conflicto de competencia

que atañe dirimir a la Corte, de acuerdo a lo prescripto por el artículo 24, inciso 7, del decreto-ley 1285/58, texto según ley 21.708.

-II-

Tal como surge del relato de los hechos de la demanda, los cuales deben ser considerados para resolver las cuestiones de competencia (Fallos: 340:406, “Díaz”; entre otros), la actora reclama a Ferrobaires S.A., UGOFE S.A. (Línea San Martín de Trenes) y a la Unidad Ejecu- tora del Programa Ferroviario Provincial la reparación integral de los daños y perjuicios causados por el accidente de trenes ocurrido el 16 de febrero de 2011 en José C. Paz, provincia de Buenos Aires (fs. 8/12 y 102). Invoca, principalmente, disposiciones del Código Civil y de la Ley

24.240 de Defensa del Consumidor.

Al comparecer el estado local por la Unidad Ejecutora del Progra- ma Ferroviario Provincial, planteó la excepción de incompetencia, con sustento, por un lado, en que el lugar de acaecimiento del hecho y el domicilio del demandado Ferrobaires S.A. están ubicados en la provin- cia de Buenos Aires. Por otro lado, afirmó que la tramitación por ante jueces nacionales de una causa civil, en la que se ventilan relaciones entre vecinos de una misma provincia y su administración, regidas por normas de derecho de fondo, vulneraría el principio constitucional de la autonomía de los estados provinciales.

Corresponde señalar que a la fecha no se ha integrado la litis con el Estado Nacional conforme fuera solicitado por la codemandada UGOFE S.A.

Sentado ello, considero que el supuesto guarda sustancial analogía con el precedente de Fallos: 328:293, “Adorno”. Allí, la Corte Suprema indicó que atañen al fuero civil todas las causas iniciadas en Capital Federal que versen sobre acciones civiles y comerciales, referentes a responsabilidad contractual o extracontractual, aun cuando la Nación o sus empresas y entidades autárquicas sean parte, siempre que de- riven de accidentes de tránsito, inclusive ferroviarios (CSJN en autos Comp. 428, L. XLVII, “Guiñazú, Luis y otro c/ Ferrocarriles Metropoli- tanos SA y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 27 de septiembre de 2011; CIV 108280/2011/CS1, “Vizcarra, Diego Alejandro c/ UGOFE SA s/ daños y perjuicios”; sentencia del 15 de septiembre de 2015; Fa- llos: 339:429, “Escaris”; CIV 65325/2012/CS1, “Ferreira González, Brí- gido Ramón c/ EN –M° de Transporte y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 11 de febrero de 2020; entre muchos otros).

Por lo demás, cabe precisar que fue demandada la Unidad Eje-

cutora del Programa Ferroviario Provincial -en su carácter de en- tidad autárquica de derecho público conforme a lo dispuesto por el decreto provincial 3532/1993-, y que no se encuentra sustancial o nominalmente demandada la Provincia de Buenos Aires como para habilitar la vía originaria de la Corte Suprema de Justicia de Nación (CSJN, en autos Comp. 385, L. XLIV, “Sotero, Gustavo Alejandro y otros c/ Ferrobaires y otro” sentencia del 30 de septiembre de 2008, en lo pertinente).

-III-

En función de lo expuesto, opino que la causa debe continuar su trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 108, al que deberá remitirse a sus efectos. Buenos Aires, 19 de agosto de 2020. Víctor Ernesto Abramovich Cosarin.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 23 de marzo de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que en las presentes actuaciones se suscitó un conflicto negati- vo de competencia entre el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 108 y el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 7 del Departamen- to Judicial de San Martín, Provincia de Buenos Aires, cuya resolución corresponde a esta Corte Suprema en los términos de lo previsto en el art. 24, inc. 7, del decreto-ley 1285/58.

2º) Que en la causa, iniciada en el ámbito de la justicia nacional en lo civil de esta Capital Federal, se ha demandado a la Unidad Eje- cutora del Programa Ferroviario Provincial (Ferrobaires S.A.) y a la Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A., con el objeto de que se las condene al pago de una indemnización por los da- ños y perjuicios que asegura la actora haber sufrido con motivo de un choque de trenes ocurrido el 16 de febrero de 2011 en la localidad de José. C. Paz, Provincia de Buenos Aires.

Al presentarse en el juicio, la Unidad Ejecutora del Programa Fe-

rroviario Provincial planteó, entre otras cuestiones, la incompetencia de la justicia nacional en lo civil para juzgarla en autos, en el entendi- miento de que solo se hallaban habilitados para hacerlo los tribunales locales de la Provincia de Buenos Aires. Ese planteo fue admitido por el magistrado civil interviniente y resistido por el juez provincial que resultó sorteado en dicha jurisdicción.

A su vez, en su primera presentación en el pleito, la Unidad de Ges- tión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A. solicitó que sea citado como tercero el Estado Nacional, petición que aún no ha sido resuelta en la causa, dada la cuestión competencial suscitada.

3º) Que las presentes actuaciones, por el momento, tienen que continuar su trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 108, que es la sede jurisdiccional en la que la actora optó por promover su reclamo judicial de conformidad con las reglas consa- gradas en el art. 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

4º) Que, en cuanto a la incompetencia declarada en función de la solicitud de citación como tercero del Estado Nacional, debe recordar- se que cuando el fuero federal se establece ratione personae, puede ser declinado y su renuncia debe admitirse en todos los casos en que sea explícita o resulte de la prórroga de la jurisdicción consentida en el juicio (Fallos: 311:858; 312:280; 328:68, 4097, entre otros).

Habida cuenta de ello, la declaración de incompetencia sentada en ese argumento resulta prematura en el expediente, pues el Estado Nacional no ha tomado aún intervención en el pleito, como surge de las constancias de autos, en los cuales ni siquiera se ha admitido toda- vía el requerimiento de su comparecencia, formulado por la Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A.

5º) Que, por otro lado, respecto de la pretendida actuación de la jus- ticia ordinaria de la Provincia de Buenos Aires, corresponde señalar que tampoco se verifica la afectación del privilegio en el cual se basa el planteo efectuado en representación de la Unidad Ejecutora del Progra- ma Ferroviario Provincial, puesto que una provincia solo puede ser te- nida por parte cuando participa en el proceso nominalmente (sea como actora, accionada o tercero) y sustancialmente, presentando un interés directo en la contienda, de modo que la sentencia le resulte obligatoria.

En tal marco, atendiendo a la especial condición jurídica de la re- ferida unidad ejecutora, que rigió oportunamente su actuación funcio- nal, al tratarse de un ente autárquico con personalidad jurídica propia para estar en juicio, no se verifica identidad subjetiva entre esa re- partición y el Estado local, el que no puede ser tenido entonces como parte sustancial en el pleito.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se declara que las presentes actuaciones deben continuar su trámite en sede del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 108, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado en lo Civil y Comercial n° 7 del Departamento Judicial de San Martín, Provincia de Buenos Aires.

JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.


MENÉNDEZ, LUCIANO BENJAMÍN Y OTROS S/ LEGAJO

DE CASACIÓN

DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD

La declaración de inconstitucionalidad de una ley constituye la más de- licada de las funciones a encomendar a un tribunal de justicia y configu- ra un acto de suma gravedad que debe ser considerado la última ratio del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen de la regla o precepto en cuestión conduzca a la convicción cier- ta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados, lo que requiere descartar concienzudamente la posibilidad de una interpretación que compatibilice la regla impugnada con el dere- cho federal que la parte reputa conculcado.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PENA

Dentro de los límites del derecho constitucional a ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito co- metido y al bien jurídico tutelado y a no ser sometido a un trato punitivo cruel, inhumano o degradante, la determinación de las escalas puniti- vas y de la clase y extensión de las penas conminadas para cada tipo de delito es una materia propia de la política criminal reservada al Congre- so, atribución que los magistrados no pueden ignorar al llevar a cabo el control de constitucionalidad que les compete.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del artí- culo 19, inciso 4, del Código Penal con sustento en la inviolabilidad del derecho de propiedad que los condenados tendrían sobre sus haberes previsionales, toda vez que el a quo desconoció sin razón el principio de que derechos de esa naturaleza no tienen carácter absoluto, sino que son susceptibles de ser objeto de reglamentaciones razonables.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PENA

No resulta admisible sostener que la suspensión prevista en el artículo 19, inciso 4, del Código Penal afecta derechos adquiridos, ya que para que se configure tal supuesto en materia previsional es menester, o que se deniegue al afiliado la aplicación de una ley vigente al momento del cese que le concediera el derecho que pretende, o bien que se arrebate un beneficio legítimamente acordado, circunstancias que no se dan en la especie, en que no se vulneró efectivamente el derecho sustancial a la prestación.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD

Es arbitraria la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del artícu- lo 19, inciso 4, del Código Penal toda vez que afirmó la existencia de una lesión al derecho de propiedad de un modo puramente abstracto, sin

que se acompañara explicación alguna dirigida a demostrar el perjuicio concreto que provocaría o habría provocado la aplicación del citado ar- tículo, en las circunstancias específicas de cada uno de los condenados, pasando injustificadamente por alto que conforme a la norma, el im- porte de los haberes previsionales será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión, lo que evita que su suspensión, accesoria de la pena de prisión, genere efectos trascendentes que excedan al propio culpable de los crímenes que la han fundado.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PENA

La suspensión prevista en el artículo 19, inciso 4, del Código Penal no genera un enriquecimiento sin causa a favor del ente previsional, ya que las sumas devengadas son puestas a disposición de los parientes del condenado, lo que contribuye a excluir que la norma que la establece pueda descalificarse desde el punto de vista constitucional.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PENAS ACCESORIAS

Es arbitraria la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del artícu- lo 19, inciso 4, del Código Penal toda vez que no observó que la ley 24.660, de ejecución de la pena privativa de la libertad, con el objetivo de evitar que medidas como la examinada -esto es, inhabilitaciones inherentes, en virtud de la regla del artículo 12 del Código Penal, a las penas priva- tivas de la libertad mayores a tres años – pudieran obstaculizar de algún modo el reingreso a la vida social del penado, dispone que quedarán sus- pendidas cuando el condenado se reintegrare a la vida libre mediante la libertad condicional o la libertad asistida (artículo 220).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PENAS ACCESORIAS

Es arbitraria la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del artícu- lo 19, inciso 4, del Código Penal invocando un supuesto peligro para la subsistencia de los condenados, pues la cámara omite, sin razón, que la ley 24.660 establece que el tratamiento del encarcelado deberá atender a sus condiciones personales, intereses y necesidades durante la inter-

nación y al momento del egreso (artículo 5), y que las personas condena- das a prisión tienen un derecho federal, asegurado por el artículo 18 de la Constitución y normas internacionales de igual jerarquía, a obtener condiciones dignas de encierro carcelario con independencia de su ca- pacidad de costearlas.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PENAS ACCESORIAS

La sentencia que declaró la inconstitucionalidad del artículo 19, inciso 4, del Código Penal es arbitraria toda vez que considerar que la sus- pensión del goce de haberes previsionales que dispone la legislación penal aplicable conlleva una afectación patrimonial efectiva o un peli- gro para la subsistencia de las personas sometidas a pena de prisión, es dogmática y no guarda coherencia con la totalidad de las normas que rigen la materia.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PENAS ACCESORIAS

La sentencia que declaró la inconstitucionalidad del artículo 19, inciso 4, del Código Penal es arbitraria pues no se advierte ningún fundamento

-ni lo aporta el a quo en su pronunciamiento- con base en el cual quepa postular razonablemente que la restricción cuestionada tenga la carga infamante que la cámara le endilga, de modo que pueda válidamente concluirse en virtud de ella que, al imponerla como parte de la inhabi- litación absoluta que es inherente a toda pena de prisión mayor a tres años, el Congreso de la Nación ha violado algún derecho que la Consti- tución garantiza.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PENAS ACCESORIAS

Las incapacidades civiles que la ley impone a los condenados a penas privativas de la libertad superiores a tres años en virtud del artículo 12 del Código Penal no pueden ser calificadas como un trato inhumano o contrario a la dignidad del hombre, en tanto su establecimiento en la ley expresa criterios de política criminal y penitenciaria que son atribución del legislador nacional, que no compete a los magistrados cuestionar sin

aportar una justificación estricta respecto de su incompatibilidad con la Constitución Nacional; consideraciones que son también aplicables mutatis mutandis a la consecuencia de la inhabilitación absoluta – sus- pensión del goce de haberes previsionales -, que corresponde en virtud de la primera disposición del citado artículo 12 del Código Penal.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal no hizo lugar, por mayoría, al recurso de su especialidad interpuesto por el represen- tante de este Ministerio Público contra la decisión del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán que declaró la inconstitucionalidad del artículo 19, inciso 4, del Código Penal, tras la petición que en ese sentido efectuaron los condenados Luciano Benjamín M, Roberto He- riberto A, Luis Armando D C y Carlos Esteban D C (fs. 2/6).

El señor Fiscal General dedujo entonces recurso extraordinario (fs. 7/23 vta.), cuya declaración de inadmisibilidad (fs. 26 y vta.) motivó la presente queja (fs. 27/31 vta.).

-II-

De acuerdo a conocida doctrina del Tribunal, sus fallos deben atender a las circunstancias existentes al momento en que se los dicta, aunque sean sobrevinientes a la interposición del remedio federal (Fallos: 285:353; 310:819; 313:584; 325:2177, entre otros). Por ello, dado que, como es notorio, con posterioridad a la interposición de ese recurso se produjo el falleci- miento de M, considero que un pronunciamiento a su respecto resultaría abstracto, y con ese alcance habré de desistir del recurso intentado.

Por el contrario, la queja resulta formalmente admisible en cuanto al caso del resto de los interesados, ya que en la resolución del tribu- nal superior de la causa, apelada mediante recurso extraordinario, se ha puesto en tela de juicio la validez de una ley del Congreso y se ha adoptado una decisión contraria a esa validez (Cf. artículo 14, inciso l, ley 48, y, recientemente, Fallos: 340:669, especialmente considerando 4 del voto que lideró el acuerdo, y sus citas).

-III-

Los jueces que integraron la mayoría confirmaron la declaración de inconstitucionalidad, que el recurrente cuestiona, con base en la idea de que la suspensión del goce de los haberes previsionales du- rante el tiempo de la condena -inherente a la inhabilitación absoluta que corresponde, por imposición del artículo 12 del Código Penal, a todo condenado a pena de reclusión o prisión superior a tres años- im- portaría una “especie de confiscación transitoria” capaz de lesionar el derecho inviolable de propiedad, y pondría en riesgo la subsistencia del afectado. En consecuencia, entendieron que la norma del artículo 19, inciso 4 -y por fuerza, a mi entender, también la del artículo 12- “su- pone un ataque al principio de razonabilidad”. Por último, señalaron que la suspensión del goce de haberes previsionales que esas normas disponen conllevaría “una carga infamante, al consagrar una incapa- cidad moral para el ejercicio de un derecho”, pues importaría ‘’una mortificación innecesaria en el patrimonio de quien sufre una pena privativa de la libertad” (fs. 3/5 vta.).

-IV-

Según lo aprecio, tal como lo señala el recurrente (fs. 17/23 vta.). el a quo se ha apartado de la doctrina general de V.E., de conformidad con la cual la declaración de inconstitucionalidad de una ley constituye la más delicada de las funciones a encomendar a un tribunal de justi- cia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen de la regla o precepto en cuestión con- duzca a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados, lo que requiere descartar con- cienzudamente la posibilidad de una interpretación que compatibilice la regla impugnada con el derecho federal que la parte reputa concul- cado (Cf. doctrina de Fallos: 328:4542; 329:5567; 330:855; 331:2799. entre muchos otros).

A esa jurisprudencia general corresponde agregar, en razón de la materia regulada por la norma en disputa en este litigio, aquella se- gún la cual -dentro de los límites del derecho constitucional a ser san- cionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado (Fallos: 312:826, consi- derando 11, y voto del juez Fayt, considerando 10) y a no ser sometido a un trato punitivo cruel. inhumano o degradante (Fallos: 328:1146; y 329:3680. considerando 19)- la determinación de las escalas puniti-

vas y de la clase y extensión de las penas conminadas para cada tipo de delito es una materia propia de la política criminal reservada al Congreso, atribución que los magistrados no pueden ignorar al llevar a cabo el control de constitucionalidad que les compete (Cf. Fallos: 209:342; 314:440, considerando 5°; y dictamen del Procurador General D’ Alessio en Fallos: 312:809, esp. pág. 816).

En mi opinión, el fallo apelado carece ostensiblemente de la justi- ficación sesuda dirigida a demostrar la incompatibilidad de la norma impugnada con la Constitución Nacional que tales doctrinas federales exigen y debe, por lo tanto. ser descalificado en los términos de la doc- trina de V.E. sobre arbitrariedad de sentencias.

-V-

En relación con la primera de las consideraciones del a quo para sostener la inconstitucionalidad -la vinculada a la inviolabilidad del de- recho de propiedad que los condenados en este proceso tendrían sobre sus haberes previsionales- la sala desconoció sin razón el principio de que derechos de esa naturaleza no tienen carácter absoluto. sino que son susceptibles de ser objeto de reglamentaciones razonables.

Por ejemplo, en un caso en el que el recurrente había planteado la misma inconstitucionalidad declarada en el sub examine, V.E. afirmó que no resulta admisible sostener que la suspensión prevista en el ar- tículo 19, inciso 4. del Código Penal “afecte derechos adquiridos, ya que como reiteradamente lo ha expuesto el Tribunal, para que se configure tal supuesto en materia previsional es menester, o que se deniegue al afiliado la aplicación de una ley vigente al momento del cese que le concediera el derecho que pretende, o bien que se arrebate un bene- ficio legítimamente acordado (v., entre muchos otros, Fallos: 210:808; 222:122; 247:185; 266:19; 274:31; 280:308), circunstancias que no se dan en la especie, en que no se vulneró efectivamente el derecho sustan- cial a la prestación” (Cf. dictamen de esta Procuración General, al que

V.E. se remitió en la sentencia de Fallos: 312:2315).

En el mismo sentido, pensiones como la establecida en la ley 23.848 son revocadas respecto de quienes -como los beneficiarios del pronunciamiento apelado- han sido condenados por la comisión de crímenes de lesa humanidad, tal como lo establece su reglamenta- ción decreto 1357/04- y la jurisprudencia del Tribunal sobre la mate- ria (Cf. Fallos: 338:815).

La concepción mantenida por el a quo según la cual el derecho a un haber previsional no puede ser restringido en modo alguno -ni si-

quiera suspendido en los términos de los artículos 12 y 19, inciso 4, del Código Penal- no da cuenta de aquel principio, ni de esa jurisprudencia del Tribunal. Ese defecto por sí mismo vicia, en mi opinión, la declara- ción de inconstitucionalidad que el recurrente objeta. La cámara no ha procedido con la diligencia que una decisión de ese tenor exige, esto es, como V.E. lo ha demandado en reiteradas ocasiones. extremando los recaudos para brindar una inteligencia de la norma infra-constitu- cional impugnada que, resguardando el mandato constituyente, ase- gure su consistencia con el derecho federal invocado (cf., entre tantos otros, Fallos: 331:1123, considerando 13, y sus citas).

Además de ese defecto fatal de fundamentación, como también lo señala el recurrente (fs. 18 vta./19), el a quo afirmó la existencia de una lesión al derecho de propiedad de un modo puramente abstrac- to, sin que se acompañara explicación alguna dirigida a demostrar el perjuicio concreto que provocaría o habría provocado la aplicación del artículo 19. inciso 4, del Código Penal, en las circunstancias específicas de cada uno de los condenados en cuya defensa se ha peticionado en este proceso la declaración de inconstitucionalidad.

En particular, la cámara pasó injustificadamente por alto, en pri- mer lugar, que el artículo 19, inciso 4, dispone que el importe de los haberes previsionales que corresponden al condenado será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión, lo que evita que su suspensión, accesoria de la pena de prisión, genere efectos trascen- dentes que excedan al propio culpable de los crímenes que la han fun- dado. Desde esa perspectiva, el Tribunal ha descartado que aquella suspensión genere un enriquecimiento sin causa a favor del ente pre- visional, ya que las sumas devengadas son puestas a disposición de los parientes del condenado, lo que contribuye a excluir que la norma que la establece pueda descalificarse desde el punto de vista constitucio- nal (Cf. dictamen de esta Procuración General, al que V.E. se remitió en la sentencia dé Fallos: 312:2315).

En el mismo sentido, tampoco observó el a quo que la ley 24.660, de “Ejecución de la pena privativa de la libertad”, con el objetivo de evitar que medidas como la examinada -esto es, inhabilitaciones inherentes, en virtud de la regla del artículo 12 del Código Penal, a las penas pri- vativas de la libertad mayores a tres años- pudieran obstaculizar de algún modo el reingreso a la vida social del penado, dispone que que- darán “suspendidas cuando el condenado se reintegrare a la vida libre mediante la libertad condicional o la libertad asistida” (artículo 220). Este aspecto de la regulación de la ejecución de las penas privativas

de la libertad ha sido destacado entre las consideraciones relevantes para juzgar que las inhabilidades dispuestas por las disposiciones se- gunda y tercera del mismo artículo 12 del Código Penal no importaban una violación de derechos fundamentales ni la aplicación de una pena vedada por la Constitución Nacional (Cf. Fallos: 340:669, especialmen- te, considerando 7° del voto de la mayoría, y del voto concurrente de los jueces Rosatti y Rosenkrantz).

Por otra parte, en cuanto a un supuesto peligro para la subsisten- cia de los condenados, la cámara omite, igualmente sin razón, que la ya citada ley 24.660 establece que el tratamiento del encarcelado deberá atender a sus condiciones personales, intereses y necesidades duran- te la internación y al momento del egreso (artículo 5), y que, como lo ha señalado V.E. al dictar sentencia en el caso “Méndez” (Fallos: 334:1216)

-salvo una mejor interpretación que la Corte pudiera hacer de sus pro- pios precedentes- las personas condenadas a prisión tienen un dere- cho federal, asegurado por el artículo 18 de la Constitución y normas internacionales de igual jerarquía, a obtener condiciones dignas de encierro carcelario con independencia de su capacidad de costearlas.

En la decisión impugnada no se advierte argumento alguno dirigi- do a mostrar que esas normas estuvieran siendo transgredidas en el marco concreto del tratamiento penitenciario que se está brindando a los condenados Roberto Heriberto A, Luis Armando D C y Carlos Este- ban D C. En mi opinión, he de considerar que la suspensión del goce de haberes previsionales que dispone la legislación penal aplicable con- lleva una afectación patrimonial efectiva o un peligro para la subsis- tencia de las personas sometidas a pena de prisión, es dogmática y no guarda coherencia con la totalidad de las normas que rigen la materia.

Tales deficiencias de fundamentación concurren a descalificar lo resuelto, especialmente cuando la decisión importa la declaración de invalidez constitucional de una ley (Fallos: 310;211 y 789; 326:1885 y sus citas).

-VI-

Finalmente, no se advierte ningún fundamento -ni lo aporta el a quo en su pronunciamiento- con base en el cual quepa postular razonablemente que la restricción cuestionada tenga la “carga in- famante” que la cámara le endilga, de modo que pueda válidamente concluirse en virtud de ella que, al imponerla como parte de la inha- bilitación absoluta que es inherente a toda pena de prisión mayor a tres años, el Congreso de la Nación ha violado algún derecho que la

Constitución garantiza.

En este aspecto, la cuestión que el recurrente lleva al conoci- miento de V.E. es semejante a la que el Tribunal ha resuelto en el ya citado precedente registrado en Fallos: 340:669, en el que entendió, en consonancia con lo dictaminado en esa y otras ocasiones por esta Procuración General (Cf. también, dictamen in re M. 1375, L. XXXIX, “M, Silvestre – por inf. ley 23.737”, del 10 de junio de 2004), que las incapacidades civiles que la ley impone a los condenados a penas pri- vativas de la libertad superiores a tres años en virtud del artículo 12 del Código Penal no pueden ser calificadas como un trato inhumano o contrario a la dignidad del hombre. Su establecimiento en la ley ex- presa criterios de política criminal y penitenciaria que son atribución del legislador nacional, que no compete a los magistrados cuestionar

-como lo ha hecho, en mi entender, el a quo en estas actuaciones- sin aportar una justificación estricta respecto de su incompatibilidad con la Constitución Nacional (Cf. Fallos 340:669, en especial, consideran- dos 6° y 7° comunes al voto de la mayoría y al voto concurrente de los jueces Rosatti y Rosenkrantz).

Tales consideraciones, en lo pertinente, son también aplicables mutatis mutandis a la consecuencia de la inhabilitación absoluta puesta en cuestión en este pleito, que corresponde en virtud de la pri- mera disposición del mismo artículo 12 del Código Penal.

En tales condiciones y como en esa ocasión, entiendo que el pro- nunciamiento impugnado mediante recurso federal se apoya en fun- damentos aparentes, y no constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa, por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional vá- lido en los términos de la doctrina de V.E. sobre arbitrariedad de sen- tencias (Fallos: 313:559; 315:29 y 321:1909, entre muchos otros).

-VII-

Por todo ello, y los demás fundamentos desarrollados por el Fis- cal General en su impugnación, mantengo la queja interpuesta, sal- vo en lo que respecta a la situación del fallecido Luciano Benjamín M (Cf. supra, punto II). Buenos Aires,14 de mayo de 2018. Eduardo Ezequiel Casal.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 23 de marzo de 2021. Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Fiscal Gene-

ral ante la Cámara Federal de Casación Penal en la causa Menéndez,

Luciano Benjamín y otros s/ legajo de casación”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos –en lo pertinente- los funda- mentos expuestos por el señor Procurador General de la Nación inte- rino, a los que se remite en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Remítase al tribunal de origen para su agregación a los autos principales y para que, por medio de quien corresponda, se proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Notifíquese y cúmplase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso de queja interpuesto por el Dr. Raúl Omar Pleé, Fiscal General ante la Cá- mara Federal de Casación Penal.

Tribunal de origen: Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal.

Tribunal que intervino con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tu- cumán.


ROMERO, RAFAEL OSCAR Y OTROS S/ OTROS, PRIVACIÓN ILEGAL LIBERTAD PERSONAL, PRIVACIÓN ILEGAL LIBERTAD AGRAVADA (ART. 142 INC. 1), PRIVACIÓN ILEGAL LIBERTAD AGRAVADA ART. 142 INC. 5 Y INF. ART. 80 INCS. 2°, 4° Y 6°

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que revocó la prisión preventiva de los acu- sados pues el a quo no refutó la crítica que se dirigía a señalar la con- tradicción en la que había incurrido la cámara de apelaciones, al haber confirmado el procesamiento de los imputados por delitos calificados como de lesa humanidad y, al mismo tiempo, haber revocado sus prisio- nes preventivas con base en las dudas sobre esa calificación, en tanto la ley procesal aplicable exige el mismo estándar probatorio para ambos pronunciamientos (cf. artículos 306 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó los procesamientos de Rafael Oscar R, Daniel Pablo A, Manuel Luis L, Juan Adolfo R y Osvaldo Néstor G como coautores de homicidio doblemente agravado por alevosía y el concurso premeditado de dos o más personas (tres hechos); de Alberto M, Alfredo V como coautores de homicidio agravado por ale- vosía (dos hechos); y de Miguel Enrique O como coautor de homicidio doblemente agravado por alevosía y el concurso premeditado de dos o más personas (tres hechos) y como cómplice necesario del mismo delito (un hecho). Esas imputaciones fueron calificadas como delitos de lesa humanidad.

Por otro lado, revocó la prisión preventiva de los acusados en tanto sostuvo, en primer lugar, que no resultaba “cabal y certero” el gra- do de convicción sobre la existencia en el caso de uno de los elemen- tos objetivos de aquellos delitos -en concreto, su pertenencia al plan

sistemático de represión ilegal ejecutado durante el último gobierno de facto- ni del elemento subjetivo -el conocimiento de los imputados acerca de que sus conductas, en el momento en que se llevaron a cabo, integraban la ejecución de ese plan-. Estas circunstancias, según la cámara, deberán ser aclaradas durante el debate oral, pero la incerti- dumbre sobre la pena en expectativa que genera su escasa comproba- ción, según el estado actual de la causa, debía tener incidencia sobre la libertad provisional de los imputados.

A ello se añadió que no se advertían razones de peso para conside- rar verificado el riesgo de fuga o entorpecimiento de la investigación (Cf. fs. 2/11).

La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal confirmó, por mayoría, esa decisión. Por un lado, el juez Gemignani señaló que la recurrente no había logrado demostrar la arbitrariedad de lo resuelto, al no haber rebatido las dudas expuestas por la cámara de apelaciones en cuanto a la pertenencia de los hechos al plan sistemático de repre- sión ilegal ejecutado durante el último gobierno de facto. En el mismo sentido, el juez Hornos afirmó que a los procesados no se les imputan desapariciones forzadas o torturas, ni se les atribuye haber actuado de forma clandestina. A lo que añadió que resultará importante el deba- te en juicio para determinar si los hechos del caso integraron el plan de represión ilegal ya mencionado, y, por último, que la recurrente no aportó fundamentos que permitirían concluir que “en estos puntuales hechos corresponde la restricción cautelar de la libertad de los proce- sados” (Cf. fs. 7 vta./8 vta. y 12 vta./13).

El señor Fiscal General interpuso recurso extraordinario contra esa resolución del a quo (fs. 14/30 vta.), cuyo rechazo (fs. 61/62) motivó la presente queja (fs. 63/66).

-II-

En mi opinión, el recurso federal interpuesto debía ser declarado formalmente admisible por aplicación de la jurisprudencia de V.E. en la materia (Cf., entre otras sentencias, V. 261, XLV, “Vigo, Alberto Gabriel s/causa nº 10.919”, del 14 de septiembre de 2010; J. 35, XLV, “Jabour, Yamil s/ recurso de casación”, del 30 de noviembre de 2010;

G. 1162, XLIV, “Guevara, Aníbal Alberto s/causa 8222”, del 8 de febre- ro de 2011).

En consecuencia, entiendo que la queja es procedente.

-III-

En cuanto al fondo del asunto, advierto que, como surge de la de- cisión impugnada mediante recurso federal, la representante de este Ministerio Público recurrió lo resuelto por la cámara de apelaciones al sostener, entre otros fundamentos, que era contradictorio, pues si bien se había confirmado el procesamiento de los imputados por deli- tos calificados como de lesa humanidad, luego se habían revocado sus prisiones preventivas con base en la posibilidad de que esa calificación fuera descartada tras el debate oral (Cf. fs. 2 vta./3).

Como se ha dicho (Cf. supra, punto I), el a quo no hizo lugar a la im- pugnación de la recurrente con el argumento de que no había rebatido las dudas expuestas por la cámara de apelaciones para sostener la po- sibilidad de que en la sentencia definitiva se modificara la calificación de los hechos impuesta en el procesamiento de los imputados. Pero al resolver de ese modo, no dio respuesta al agravio planteado, pues la crítica no se dirigía a discutir la posibilidad de aquella modificación, sino a señalar la contradicción en la que había incurrido la cámara de apelaciones, al haber confirmado el procesamiento de los imputados por delitos calificados como de lesa humanidad y, al mismo tiempo, haber revocado sus prisiones preventivas con base en las dudas ex- puestas sobre esa calificación, cuando la ley procesal aplicable exige el mismo estándar probatorio para ambos pronunciamientos (Cf. artí- culos 306 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación). Por lo tanto, no puede concluirse, sin contradicción, que la imputación es lo suficiente- mente probable como para dar fundamento al auto de procesamiento, pero que no lo es para justificar la prisión cautelar.

En síntesis, observo en el caso uno de los supuestos de arbitra- riedad, de acuerdo con la consolidada doctrina del Tribunal a ese res- pecto, pues si bien no desconozco que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones y argumentos, resulta insostenible tanto el fallo que carece de fundamentación como el que omite valorar planteos serios y conducentes para la adecuada solución del litigio (Fallos: 268:266; 314:685; 321:2990, entre muchos otros).

-IV-

Por todo ello, y las demás consideraciones desarrolladas por el se- ñor Fiscal General, mantengo la presente queja. Buenos Aires, 12 de noviembre de 2018. Eduardo Ezequiel Casal.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 23 de marzo de 2021. Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Fiscal Gene-

ral ante la Cámara Federal de Casación Penal en la causa Romero,

Rafael Oscar y otros s/ otros, privación ilegal libertad personal, priva- ción ilegal libertad agravada (art. 142 inc. 1), privación ilegal libertad agravada art. 142 inc. 5 y inf. art. 80 incs. 2°, 4° y 6°”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos, en lo pertinente, los funda- mentos y conclusiones expresados por el señor Procurador General de la Nación interino, en oportunidad de mantener en esta instancia el recurso del Fiscal General, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad.

Por ello, concordemente con lo expresado, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Remítase al tribunal de origen para su agregación a los autos principales y, para que, por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifí- quese y cúmplase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por Ricardo Gustavo Wechsler, Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal.

Tribunal de origen: Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal.

Tribunal que intervino con anterioridad: Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal.


MOSCHELLA, ETHEL MARY C/ ANSES S/ EJECUCIÓN

PREVISIONAL

RECURSO EXTRAORDINARIO

No resulta aplicable la jurisprudencia de la Corte según la cual las reso- luciones dictadas en los procesos de ejecución de sentencia y tendientes a hacerla efectiva, no son el fallo final requerido por el art. 14 de la ley 48, pues la actora cuenta a la fecha con más de 95 años y esa doctrina podría tornar ilusorios los derechos alimentarios por ella reclamados.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Si bien los agravios de la recurrente remiten al examen de aspectos de índole fáctica y de derecho procesal, materia extraña al recurso extraor- dinario, cabe hacer excepción a esa regla cuando el fallo apelado omite el tratamiento de cuestiones planteadas conducentes para la adecuada solución del litigio.

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia si el a quo desechó, con afirmaciones gené- ricas referidas a su fundamentación, el planteo de la actora vinculado con la falta de inclusión en el cálculo pericial de dos de las tres líneas de servicios prestados por el causante, lo cual afectaba gravemente el nivel inicial del beneficio previsional y le causaba un perjuicio de muy difícil o imposible reparación ulterior, en tanto la exclusión efectuada no puede justificarse ya que en la causa había información suficiente para realizar una correcta peritación y no existía controversia entre las partes sobre la efectiva prestación de los servicios omitidos ni sobre sus remuneraciones, sino por el contrario, esos salarios habían sido oportu- namente considerados en sede administrativa para determinar la jubi- lación y también empleados en todas las liquidaciones presentadas en el proceso de ejecución.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 23 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Moschella, Ethel Mary c/ ANSeS s/ ejecución previsional”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que con fecha 1° de julio de 1992, la Sala III de la ex Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social dictó sentencia de re- ajuste del haber a favor de quien en vida fuera el esposo de la acto- ra. La jubilación recompuesta había sido otorgada por el organismo previsional tomando en consideración las tareas desarrolladas por el peticionario en la empresa Ferrocarriles Argentinos, en la Comisión Mixta Ferroviaria Argentino-Boliviana y en la Universidad Nacional de La Plata. Luego del fallecimiento de su marido, la titular de autos, en calidad de pensionada, inició el presente trámite en el año 1997, con el objeto de obtener su cumplimiento.

2°) Que la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social revocó la providencia de la instancia anterior que había aceptado la liquidación confeccionada por la actora y aprobó la elaborada por el perito contable del fuero. Contra ese pronunciamiento, la pensionada dedujo recurso ex- traordinario que, al ser denegado, motivó la presente queja. Se agravia de que la cámara no haya dado tratamiento a sus impugnaciones a esa cuenta y que haya modificado aspectos que no habían sido propuestos a la decisión de los jueces y sobre los cuales las partes no habían debatido.

3°) Que en el caso no resulta aplicable la conocida jurisprudencia de este Tribunal según la cual las resoluciones dictadas en los proce- sos de ejecución de sentencia y tendientes a hacerla efectiva, no son el fallo final requerido por el art. 14 de la ley 48, pues la actora cuenta a la fecha con más de 95 años y esa doctrina podría tornar ilusorios los derechos alimentarios por ella reclamados (conf. Fallos: 332:1928; 339:649 y 1808).

4°) Que si bien los agravios de la recurrente remiten al examen de aspectos de índole fáctica y de derecho procesal, materia extraña

al recurso extraordinario, cabe hacer excepción a esa regla cuando el fallo apelado omite el tratamiento de cuestiones planteadas condu- centes para la adecuada solución del litigio (Fallos: 233:147; 251:518; 255:132; 312:2249; 319:992; 342:259).

5°) Que ello es así ya que el a quo desechó, con afirmaciones gené- ricas referidas a su fundamentación, el planteo de la actora vinculado con la falta de inclusión en el cálculo pericial de dos de las tres líneas de servicios prestados por el causante (fs. 444/445 de las actuaciones principales), lo cual afectaba gravemente el nivel inicial del beneficio y le causaba un perjuicio de muy difícil o imposible reparación ulterior.

6°) Que, en efecto, las remuneraciones anuales empleadas por el experto son inferiores a las oportunamente tomadas por la ANSeS. El informe que acompañó la cuenta indica que no tuvo a la vista la to- talidad de los expedientes administrativos, por lo cual decidió utilizar únicamente las certificaciones agregadas a la causa, que correspon- dían a una de las tres relaciones laborales acreditadas. Esto derivó en una merma significativa del nivel inicial del beneficio del causante (fs. 411 y 428 de las actuaciones principales) y, en consecuencia, del haber de pensión.

7°) Que le asiste razón a la recurrente cuando señala que la exclu- sión efectuada en el cómputo no puede justificarse, pues en la causa había información suficiente para realizar una correcta peritación y no existía controversia entre las partes sobre la efectiva prestación de los servicios omitidos ni sobre sus remuneraciones. Por el contrario, esos salarios habían sido oportunamente considerados en sede admi- nistrativa para determinar la jubilación y también empleados en todas las liquidaciones presentadas en el proceso de ejecución (fs. 221 y 384 de las actuaciones principales).

8°) Que en las condiciones expuestas, la decisión de la alzada de desestimar por falta de fundamento la impugnación formulada por la actora, que además hallaba confirmación en el informe pericial, im- pide considerar el fallo como un acto jurisdiccional válido y lleva a su desestimación, solución que torna inoficioso el tratamiento de las res- tantes objeciones de la apelante.

Por ello, se declara admisible la queja, procedente el recurso ex- traordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los au-

tos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Con costas a la ejecutada. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportuna- mente, devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por Ethel Mary Moschella, representada por el Dr. Agustín Héctor De Antoni.

Tribunal de origen: Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social n° 9.


ULLATE, SERGIO RAÚL C/ PROVINCIA DE CÓRDOBA

Y OTROS S/ AMPARO LEY 16.986

CITACION DE TERCEROS

La aplicación del instituto procesal de citación de tercero es de interpre- tación restrictiva, especialmente cuando mediante su resultado podría quedar librado al resorte de los litigantes la determinación de la juris- dicción originaria de la Corte, que es de carácter excepcional.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

No procede la competencia originaria por ser parte una provincia, pues- to que no se verifica en el caso el requisito de distinta vecindad exigido por el art. 116 de la Constitución Nacional y el art. 24 inc. a del decre- to-ley 1285/58 y los elementos que deben examinarse a los efectos de la resolución del caso son de derecho público local, y requieren del exa- men o la revisión de actos administrativos, legislativos o jurisdicciona- les de las autoridades provinciales.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Resulta ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema si de los términos en los que ha sido formulada la demanda, surge que la inter- vención en el pleito del Comité Interjurisdiccional de la Región Hídrica del Noroeste de la Llanura Pampeana solo tiene carácter nominal y no sustancial, desde que la actora no individualiza actos u omisiones de parte del organismo interjurisdiccional relacionados con los hechos que dan lugar a su reclamo.

CITACION DE TERCEROS

Es improcedente la citación de terceros – Estado Nacional (Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable), Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires y Ministerio de Infraestructura y Servi- cios Públicos, Dirección Provincial de Saneamiento y Obras Hidráulicas de la Provincia de Buenos Aires- por cuanto la actora no aporta argu- mento alguno que justifique su pedido, y no se configura en el caso una comunidad de controversia que justifique su incorporación al proceso, en tanto no surge de los elementos aportados al expediente que la obra cuestionada hubiese causado impacto ambiental sobre alguna de las ju- risdicciones requeridas.

ACCION DE AMPARO

La acción de amparo, de manera general, puede tramitar en la instan- cia de la Corte, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el arto 24, inc. 1, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA

Las causas referidas a cuestiones ambientales, en principio, corres- ponden a la competencia de los jueces locales, según lo dispone el art. 41, tercer párrafo, de la Constitución Nacional, pues él establece que le

cabe a de la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y reconoce expresamente las jurisdicciones lo- cales en la materia, las que no pueden ser alteradas; dicho texto consti- tucional se complementa con el art. 32 de la Ley General del Ambiente, 25.675, que prescribe que la competencia judicial será la que correspon- da a las reglas ordinarias de la competencia.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

Las causas referidas a cuestiones ambientales sólo tramitarán ante la competencia originaria de la Corte si, además de ser parte una provin- cia, la materia del pleito reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdiccionalidad prevista en el art. 7°, segundo párrafo, de la Ley General del Ambiente, que dis- pone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuan- do el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degra- dación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

A los fines de determinar la procedencia de la competencia federal en razón de la materia ambiental, hay que delimitar el ámbito territorial afectado pues, como lo ha previsto el legislador nacional, aquélla corres- ponde cuando está en juego un recurso ambiental interjurisdiccional o un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA FEDERAL

La definición de la naturaleza federal del pleito debe ser realizada con especial estrictez, por lo que resulta imprescindible demostrar, con alguna evaluación científica, la efectiva contaminación o degra- dación -según los términos de la Ley General del Ambiente- del ca- rácter interjurisdiccional de tal recurso, esto es, la convicción debe necesariamente surgir de los términos en que se formule la demanda y de los estudios ambientales que la acompañen, lo que permitirá sostener la pretendida interjurisdiccionalidad o, en su defecto, la de

alguna evidencia que pruebe que resulta verosímil la afectación de las jurisdicciones involucradas.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

La causa es ajena a la competencia originaria de la Corte, toda vez que el actor no logra demostrar cuál sería el recurso natural de carácter interjurisdiccional que se encontraría presuntamente afectado y tampo- co delimita los suelos que estarían eventualmente contaminados, pues sólo hace una referencia genérica que los líquidos contaminados son vertidos de modo directo en fundos rurales de dos provincias y trans- cribe un informe del Departamento de Delitos Ambientales de la Po- licía Federal en el que sólo se afirma que es probable la migración de contaminación a las napas subterráneas, sin que quede acreditada la interjurisdiccionalidad alegada.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

La acción de amparo “preventivo y correctivo” tendiente a que se de- clare la nulidad de las obras de canalización y liberación de residuos peligrosos contenidos en la Laguna de Gregoris al momento de su inicio debe ser ventilado ante la justicia local de la Provincia de Córdoba, en cuanto son las autoridades provinciales quienes competencia en mate- ria de poder de policía medio ambiental de conformidad con los arts. 41, párrafo 3, 121 y siguientes de la Constitución Nacional, sin que se encuentre en juego la interpretación y aplicación de normas de carácter federal en forma directa e inmediata.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

El respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales, exige que se reserve a los jueces locales el conocimiento y decisión de las cau- sas que versen, en lo sustancial, sobre aspectos propios del derecho pro- vincial, es decir, que se debe tratar previamente en jurisdicción local la cuestión alegada, sin perjuicio de que los asuntos federales que también puedan comprender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela

por la vía del recurso extraordinario previsto en el arto 14 de la ley 48.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

No procede la competencia originaria ratione personae, ya que la acu- mulación subjetiva de pretensiones que intenta efectuar el actor contra el Comité Interjurisdiccional de la Región Hídrica del Noroeste de la Llanura Pampeana, que fue demandado, y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, que fue citado como tercero, es inadmisible, toda vez que ninguna de las partes que conforman el litis- consorcio pasivo· resulta aforada en forma autónoma a la instancia ori- ginaria, ni existen motivos suficientes para concluir que dicho litiscon- sorcio pasivo sea necesario, según el art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-1-

Sergio Raúl Ullate, en su carácter de damnificado directo de la contaminación denunciada en los autos “N.N. sobre Infracción a la Ley 24.051 (art. 55). Querellante: Busso Eduardo Miguel”, causa nro. FCB27875/2017, en trámite ante el Juzgado Federal de Río Cuarto, Pro- vincia de Córdoba, dedujo acción de amparo “preventivo y correctivo”, contra dicha provincia, Municipio de Serrano y el Comité Interjuris- diccional de la Región Hídrica del Noroeste de la Llanura Pampeana, ante ese mismo juzgado.

Señaló que interpone dicha acción a fin de que se declare la nu- lidad de las obras de canalización y liberación de residuos peligro- sos contenidos en la Laguna de Gregoris al momento de su inicio. En particular, solicitó que: a) se ordene la inmediata realización de los estudios de impacto ambiental sobre las obras de desagote de la Laguna de Gregoris; b) se ordene a la Provincia de Córdoba la inme- diata realización de obras que retrotraigan la situación ambiental a la que existía antes de construirse el canal de desagote que se dirige

al fundo rural en el que realiza su actividad profesional y comercial, de manera de mantener dentro de la Laguna de Gregoris los líqui- dos contaminados; c) se ordene al Comité Interjurisdiccional de la Región Hídrica del Noroeste de la Llanura Pampeana realizar las pertinentes tareas de fiscalización sobre las napas que rodean al es- tablecimiento de cría porcina La Paloma SRL ubicado a la vera de la laguna mencionada, y efectuar las obras que retrotraigan el estado de cosas al momento anterior y dejen sin efecto el trasvasamiento provocado por la canalización hídrica mencionada, a fin de impedir que el líquido contaminante contenido en la Laguna de Gregoris con- tinúe siendo conducido hacia donde se encuentra su lugar de trabajo y vivienda; y d) se ordene a la Provincia de Córdoba que establezca y ponga en funcionamiento el sistema previsto en la ley 25.831 de Acce- so a la Información Pública Ambiental.

Indicó que dicha obra, lesiona, restringe, altera y amenazan, en forma inminente, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, sus dere- chos y garantías constitucionales a la salud, a la igualdad, al acceso al agua potable, a un ambiente sano y equilibrado, al desarrollo humano, a la participación en la elaboración, aprobación e implementación de proyectos hídricos, a la consulta previa y al acceso a la información pú- blica ambiental y, por lo tanto, los arts. 19 inc. 1° y 59 de la Constitución Provincial, 1°, 16, 41 y 75 inc. 19 de la Constitución Nacional, 3 y 4, párr. 2, de la ley 25.831 de Acceso a la Información Pública Ambiental, 2.c y

2.i de la ley 25.675 General del Ambiente.

Advirtió que en la causa “N. N. sobre Infracción a la Ley 24.051 (art. 55). Querellante: Busso Eduardo Miguel”, causa nro. FCB27875/2017, que ofreció como prueba informativa (solicitando su remisión ad efec- tum videndi), se constató la gran presencia de peces muertos en la Laguna de Ullate y, además, indicó que la Dirección de Calidad Am- biental y Recomposición del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sus- tentable de la Nación ha concluido que las características del efluente del criadero de cerdos La Paloma S.R.L. resultan consistentes con el proceso de contaminación que afectó a la Laguna de Gregoris, a la Laguna de Ullate y al canal que las conecta y que el caso que nos ocu- pa se trata de un daño ambiental respecto del cual resulta exigible la obligación constitucional de recomponer y que es posible afirmar que las acciones que derivaron de dicha contaminación son encuadrables en las que tipifica el art. 55 de la ley nacional 24.051.

Destacó que en el informe de la Policía Federal Argentina, produ- cido en dicha causa penal, se indicó la presencia de metales pesados y muy por encima de lo permitido legalmente en el establecimiento La

Paloma SRL, quien reutiliza los efluentes provenientes de su activi- dad para uso agronómico (v. 18 vta.) y que en el informe elaborado por el Departamento de Delitos Ambientales se concluye que “Respecto de la interjurisdiccionalidad…, es probable la migración de contami- nación a las napas subterráneas debido a los procesos de fluctuación carga y descarga que poseen laguna-napas”.

Además, adujo que la obra de liberación de residuos peligrosos se ejecutó sin ajustarse a los términos de las leyes 25.675 (arts. 11 a 13) y 10.208 provincial (art. 15), por lo que la califica de “clandestina”, puesto que no se presentó estudio de impacto ambiental, ni fue some- tida a una evaluación de impacto ambiental, ni obtuvo la declaración de impacto ambiental y tampoco se la sometió a audiencia pública, por lo que solicitó la suspensión de la actividad (arts. 30, párr..3° y 11 de la ley 25.675).

Fundó su acción en los arts. 43, párr. 2°, de la Constitución Nacio- nal, 43 de la Constitución Provincial y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Solicitó la citación como terceros del Ministerio de Ambiente y De- sarrollo Sustentable de la Nación y del Defensor del Pueblo, del Mi- nisterio de Infraestructura y Servicios Públicos y de la Dirección de Saneamiento y Obras Hidráulicas de la Provincia de Buenos Aires.

Además, peticionó el dictado de una medida cautelar por la cual se ordene la inmediata realización de tareas que retrotraigan la obras de canalización de efluentes provenientes de la Laguna de Gregoris, bloqueando el paso de agua y la restitución de tales obras al momen- to previo a su inicio, de modo de impedir que continúe propagándose líquido contaminante contenido en aquel reservorio, con fundamento en el principio de prevención del art. 4° de la ley 25.675, y se ordene de manera inmediata a la provincia demandada brindar información vinculada con las obras de referencia, a fin de restablecer el derecho de acceso a la información pública ambiental.

En subsidio, solicitó que se lo autorice a realizar las obras que re- trotraigan la canalización clandestina de residuos peligrosos al mo- mento previo a su realización, mediante la obturación de la conexión de la laguna con el canal y la alcantarilla construida bajo la ruta Nº 4.

A fs. 32/35, el juez federal se declaró incompetente -de conformidad con el dictamen de la fiscal del fuero (v. fs. 31)- por corresponder la causa, a su entender, a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en razón de las personas, de conformidad con el art. 117 de la Constitución Nacional.

A fs. 37 se corre vista, por la competencia, a esta Procuración General.

-II-

Ante todo, corresponde señalar que no resulta prematura la decla- ración de incompetencia que efectuó oportunamente -a mi juicio- el juez federal a fs. 31/34.

En efecto, ello es así en virtud de los fundamentos expuestos en el dictamen de este Ministerio Público del 20 de julio de 2006 in re A. 373, XLII., Originario “A.F.I.P. c/ Neuquén, Provincia del s/ ejecución fiscal”, publicado en Fallos: 331: 793, a los que me remito brevitatis causae.

-III-

Cabe recordar que el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el art. 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los de- rechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062;

322:1514; 330:3773 y 340:1078, entre muchos otros).

Sentado lo expuesto, entiendo que ante todo se debe determinar si en autos se configuran dichos requisitos.

Por regla general, las causas referidas a cuestiones ambientales, en principio, corresponden a la competencia de los jueces locales, se- gún lo dispone el art. 41, tercer párrafo, de la Constitución Nacional, pues él establece que le cabe a la Nación “dictar las normas que con- tengan los presupuestos mínimos de protección” y reconoce expre- samente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas. Dicho texto constitucional se complementa con el art. 32 de la Ley General del Ambiente, 25. 675, que prescribe que la compe- tencia judicial “será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia” (v. también Fallos: 318:992).

Sentado lo expuesto, entiendo que estas causas sólo tramitarán ante la competencia originaria de la Corte si, además de ser parte una provincia, la materia del pleito reviste naturaleza exclusivamen- te federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdic- cionalidad prevista en el art. 7°, segundo párrafo, de la Ley General

del Ambiente, que dispone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuando “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales”. Tal circunstancia, a mi modo de ver, no se cumple en autos.

En ese sentido, es dable resaltar que la Corte, a través de distintos precedentes, ha delineado los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en ra- zón de la materia ambiental, establecer que, en primer término, hay que delimitar el ámbito territorial afectado pues, como lo ha previsto el legislador nacional, aquélla corresponde cuando está en juego un recurso ambiental interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial (Fa- llos: 330:4234; 331:1679).

Asimismo, es preciso recordar que la definición de la naturaleza federal del pleito debe ser realizada con especial estrictez, por lo que resulta imprescindible demostrar, con alguna evaluación científica, la efectiva contaminación o degradación -según los términos de la Ley General del Ambiente- del carácter inter jurisdiccional de tal recurso, esto es, convicción debe necesariamente surgir de los tér- minos en que se formule la demanda y de los estudios ambientales que la acompañen, lo que permitirá sostener la pretendida interju- risdiccionalidad, o, en su defecto, la de alguna evidencia que pruebe que resulta verosímil la afectación de las jurisdicciones involucradas (Fallos: 329:2469 y 330:4234).

En el sub lite, a mi modo de ver, el actor no logra demostrar cuál sería el recurso natural de carácter interjurisdiccional que se encontra- ría presuntamente afectado y tampoco delimita los suelos que estarían eventualmente contaminados, pues sólo hace una referencia genérica que “los líquidos contaminados son vertidos de modo directo en fundos rurales de las Provincias de Córdoba y de Buenos Aires (…)” (v. fs. 16) y luego transcribe un informe del Departamento de Delitos Ambientales de la Policía Federal, producido en la causa penal “N. N. sobre Infrac- ción a la Ley 24.051 (art. 55). Querellante: Busso Eduardo Miguel”, cau- sa nro. FCB27875/2017, en trámite ante el Juez Federal de Río Cuarto, en el que sólo se afirma que es probable la migración de contaminación a las napas subterráneas (18/18 vta.). Asimismo, tampoco resultan su- ficientes los elementos de prueba y los documentos producidos en la causa FMZ 46829/2018/ CS1 “Martínez, Pablo c/ Provincia de Córdoba y otros s/ amparo ambiental”, sobre el mismo hecho, que tengo a vista, pues no queda demostrada la interjurisdiccionalidad alegada.

Lo anterior determina que el planteamiento del actor debe ser ventilado ante la justicia local de la Provincia de Córdoba, en cuan- to son las autoridades provinciales quienes tienen la competencia en materia de poder de policía medio ambiental, de conformidad con los arts. 41, párrafo 3°, 121 y siguientes de la Constitución Nacional, sin que se encuentre en juego la interpretación y aplicación de normas de carácter federal en forma directa e inmediata (arts. 116 de la Constitu- ción Nacional y 2°, inc. 1° de la ley 48 y Fallos: 318:992; 323:3859; 328:68;

329:2280, entre otros).

Ello tiene su fundamento en el respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales, que exige que se reserve a los jueces locales el conocimiento y decisión de las causas que versen, en lo sustancial, sobre aspectos propios del derecho provincial, es decir, que se debe tratar previamente en jurisdicción local la cuestión alegada, sin perjui- cio de que los asuntos federales que también puedan comprender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la vía del recurso ex- traordinario previsto en el art. 14 de la ley 48 (Fallos: 310:295 y 2841; 311:1470; 314:620 y 810; 318:2534 y 2551; 324:2069; 325:3070).

Tampoco procede la competencia originaria ratione personae, ya que la acumulación subjetiva de pretensiones que intenta efectuar el actor contra el Comité Interjurisdiccional de la Región Hídrica del Noroeste de la Llanura Pampeana, que fue demandado en autos, y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, que fue citado como tercero, es inadmisible, toda vez que ninguna de las par- tes que conforman el litisconsorcio pasivo resulta aforada en forma autónoma a esta instancia, ni existen motivos suficientes, a mi modo de ver, para concluir que dicho litisconsorcio pasivo sea necesario, se- gún el art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (conf. doctrina in re “Mendoza, Beatriz” Fallos: 329:2316, cons. 16 y siguien- tes, y “Rebull’ Fallos: 329:2911).

En razón de lo expuesto y dada la índole taxativa de la competen- cia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional y su imposibili- dad de ser extendida, por persona o poder alguno, según el criterio adoptado por el Tribunal en el precedente “Sojo”, publicado en Fallos: 32:120, y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854;

326:3642, entre muchos otros, opino que este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte. Buenos Aires, 7 de febrero de 2019. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 23 de marzo de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que esta Corte comparte los argumentos y la conclusión de la señora Procuradora Fiscal, a los que corresponde remitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias.

2°) Que en base a esos mismos argumentos, es dable agregar que, de los términos en los que ha sido formulada la demanda, surge que la intervención en el pleito del Comité Interjurisdiccional de la Región Hí- drica del Noroeste de la Llanura Pampeana solo tiene carácter nominal y no sustancial, desde que la actora no individualiza actos u omisiones de parte del organismo interjurisdiccional relacionados con los hechos que dan lugar a su reclamo. (Fallos: 326:3642; 327:2512; 330:610, entre otros)

3°) Que respecto a los terceros cuya citación se requiere – Estado Nacional (Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustenta- ble), Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires y Ministerio de Infraestructura y Servicios Públicos, Dirección Provincial de Sa- neamiento y Obras Hidráulicas de la Provincia de Buenos Aires-, no se justifica la admisión del planteo.

Ello, por cuanto la actora no aporta argumento alguno que justifi- que su pedido, y no se configura en el caso una comunidad de contro- versia que justifique su incorporación al proceso, en tanto no surge de los elementos aportados al expediente que la obra cuestionada hu- biese causado impacto ambiental sobre alguna de las jurisdicciones requeridas.

4°) Que resulta pertinente recordar que la aplicación del instituto procesal de citación de tercero es de interpretación restrictiva, espe- cialmente cuando mediante su resultado podría quedar librado al re- sorte de los litigantes la determinación de la jurisdicción originaria de la Corte, que es de carácter excepcional (Fallos: 327:4768).

5°) Que tampoco procede la competencia originaria por ser par- te una provincia, puesto que no se verifica en el caso el requisito de

distinta vecindad exigido por el art. 116 de la Constitución Nacional y el art. 24 inc. a del decreto-ley 1285/58 y los elementos que deben exa- minarse a los efectos de la resolución del caso son de derecho público local, y requieren del examen o la revisión de actos administrativos, legislativos o jurisdiccionales de las autoridades provinciales.

6°) Que, frente a la incompetencia originaria definida precedente- mente, la demanda seguida contra la Provincia de Córdoba y el mu- nicipio de Serrano, deberá continuar su trámite ante la justicia local.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procura- dora Fiscal, se resuelve: I. Declarar que la presente causa no corres- ponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; II. Remitir el expediente al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba a fin de que, conforme lo resuelto, decida lo concerniente el tribunal que entenderá en la causa, con arreglo a las disposiciones locales de aplicación. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Parte actora (única presentada): Sergio Raúl Ullate, con el patrocinio letrado de la

Dra. María Constanza Busso.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Federal de Río Cuarto, Pro- vincia de Córdoba.

ABRIL

BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ BOULLHENSEN, PEDRO ARMANDO S/ OTROS – EJECUTIVO S/ INCIDENTE DE APELACIÓN (ART. 250 C.P.C.C.)

TASA DE JUSTICIA

Si el Banco de la Provincia de Buenos Aires acude a los tribunales na- cionales o federales para hacer valer los derechos que considera que le asisten, debe someterse a las reglas procesales que resultan aplica- bles a quienes litigan ante tales tribunales y a las cargas económicas establecidas al respecto por las normas nacionales, entre las que se en- cuentra la tasa de justicia regulada por la ley 23.898 y sus modificatorias (Voto de los jueces Rosenkrantz y Highton de Nolasco que remite al voto en disidencia de la jueza Highton de Nolasco en el precedente “Banco de la Provincia de Buenos Aires” (Fallos: 336:539)).

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario resulta formalmente admisible, toda vez que se encuentra en tela de juicio la inteligencia de normas de naturaleza federal y lo resuelto es adverso al derecho que el apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3° de la ley 48) (Voto del juez Lorenzetti).

RECURSO EXTRAORDINARIO

Cuando se encuentra en discusión el alcance que corresponde asignar a una norma de derecho federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Voto del juez Lorenzetti).

PROVINCIAS

No resulta dudoso que una disposición normativa tan especial como el art. 7º del Pacto de San José de Flores, en tanto afecta a la perfecta igualdad institucional y a la semejante entidad jurídica de todas las pro- vincias, ha de ser interpretada estrictamente (Voto del juez Lorenzetti).

TASA DE JUSTICIA

El análisis e interpretación de las normas involucradas en el caso impi- den concluir que la exigencia del pago de la tasa de justicia establecida en la ley 23.898 al Banco de la Provincia de Buenos Aires haya afectado la reserva formulada en la última parte del art. 121 de la Constitución Nacional y lo dispuesto en el art. 7° del Pacto de San José de Flores (Voto del juez Lorenzetti).

TASA DE JUSTICIA

El Banco de la Provincia de Buenos Aires se encuentra obligado al pago de la tasa de justicia en una causa promovida ante la justicia nacional, toda vez que una interpretación extensiva como la que se pretende, tan- to del Pacto de San José de Flores -por el cual la provincia se reservó el derecho de legislar y gobernar en forma exclusiva su banco- como de la doctrina de la inmunidad de los instrumentos de gobierno de un Estado

-que los coloca fuera del poder impositivo de otro si con ello se frustra el desarrollo de su actividad-, lleva a desnaturalizar su sentido histórico y el alcance que corresponde darles (Voto del juez Lorenzetti).

TASA DE JUSTICIA

Corresponde revocar la sentencia que consideró que la actora no se en- contraba beneficiada por ninguna dispensa para negarse al pago de la tasa de justicia si el Banco de la Provincia de Buenos Aires, sus bienes, actos, contratos y operaciones y derechos que de ellos emanen a su fa- vor, están exentos de todo gravamen, impuesto, carga o contribución de cualquier naturaleza (art. 4° de la Carta Orgánica, ley 9434) y estas dispensas, concedidas por la Provincia a su Banco, deben ser respeta- das por las autoridades nacionales, pues gozan de la misma supremacía que corresponde a las disposiciones de orden constitucional sobre las

leyes nacionales y provinciales, a mérito de los dispuesto por los arts. 31 y 104 de la Carta Fundamental y 2 y 3 de la ley 1029, sin que correspon- da efectuar distinción alguna entre “impuestos” y “tasas” a la luz de la redacción amplia empleada por el legislador local (Disidencia del juez Maqueda que remite al precedente “Banco de la Provincia de Buenos Aires” (Fallos: 336:539).

TASA DE JUSTICIA

Corresponde hacer lugar a la oposición al pago de la tasa de justicia formulada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, pues una in- terpretación diferente equivaldría en la práctica a declarar inconsti- tucional una cláusula constitucional —art. 31 de la Norma Fundamen- tal— que obliga al Poder Judicial como poder constituido (Disidencia del juez Rosatti).

DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD

Si la declaración de inconstitucionalidad de un acto de los poderes cons- tituidos es una decisión de suma gravedad que debe ser considerada como ultima ratio del ordenamiento jurídico, para el que se requiere una prueba tan clara y precisa como sea posible, con mayor severidad aún debe ser considerado el intento de descalificar un acto del poder constituyente (Disidencia del juez Rosatti).

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 8 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Boull- hensen, Pedro Armando s/ otros – ejecutivo s/ incidente de apelación (art. 250 C.P.C.C.)”.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta Corte en la causa “Banco de la Provin-

cia de Buenos Aires c/ Estado Nacional –Ministerio de Economía – dto. 905/02” (Fallos: 336:539), disidencia de la jueza Highton de Nolasco, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir, en lo perti- nente, por razones de brevedad.

Por ello, se declara formalmente procedente el recurso extraordi- nario y se confirma la sentencia apelada. Con costas por su orden en razón de la índole de la cuestión debatida y las particularidades del caso. Notifíquese y devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia)— RICARDO LUIS LORENZETTI

(según su voto)— HORACIO ROSATTI (en disidencia).

VOTO CONCURRENTE DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI

Considerando:

1°) Que la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Co- mercial, al confirmar lo decidido en la instancia anterior, rechazó la oposición al pago de la tasa de justicia (ley 23.898) formulada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires (fs. 267/267 vta.).

2º) Que contra dicho pronunciamiento, el Banco de la Provincia de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario federal. En sus agra- vios el recurrente solicita que se aplique la doctrina que surge del pre- cedente de Fallos: 336:539, sentencia del 4 de junio de 2013.

El recurso fue concedido con el alcance que surge del auto de fs.

164/164 vta.

3º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible, toda vez que se encuentra en tela de juicio la inteligencia de normas de naturaleza federal y lo resuelto es adverso al derecho que el apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3° de la ley 48).

4º) Que cabe recordar que esta Corte ha señalado que cuando se encuentra en discusión el alcance que corresponde asignar a una nor- ma de derecho federal, el Tribunal no se encuentra limitado en su deci- sión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 307:1457; 308:647; y 320:1915, entre muchos otros).

5°) Que la cuestión que se plantea en los presentes autos radica en interpretar el sentido y alcance de los arts. 121 de la Constitución Na- cional, 7° del Pacto de San José de Flores y 4° de la Carta Orgánica del Banco de la Provincia de Buenos Aires —ley provincial 9434—, frente a la aplicación de la ley nacional 23.898 de tasas judiciales.

Puntualmente, el debate se circunscribe a determinar si el art. 121 de la Constitución Nacional, relativo a las competencias provinciales reservadas “por pactos especiales al tiempo de su incorporación”; el 7° del Pacto de San José de Flores, en cuanto establece que “todas las propiedades de la Provincia que le dan sus leyes particulares como sus establecimientos públicos de cualquier clase y género que sean, seguirán correspondiendo a la provincia de Buenos Aires y serán go- bernadas y legisladas por la autoridad de la Provincia”; y el 4° de su carta orgánica, que dispone una exención de “todo gravamen” en favor de dicha entidad, amparan la pretensión de la entidad bancaria provin- cial de eximirse del pago de la tasa de justicia en una causa promovida ante la justicia nacional en lo comercial.

6º) Que el art. 121 de la Constitución Nacional —art. 104 según el texto anterior a la reforma de 1994—, prevé que “Las provincias con- servan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos espe- ciales al tiempo de su incorporación”. Como fue especificado en el pre- cedente de Fallos: 337:205 (voto del juez Lorenzetti) “…es necesario acudir a la historia para apreciar el significado de esa reserva (…) refiérese a la reserva estipulada en el convenio del 11 de noviembre de 1859 […] la Provincia reincorporada se proponía conservar sus anteriores derechos sobre su Banco de Estado (Joaquín V. González, ‘Manual de la Constitución’, Ángel Estrada y Cía., décimo tercera edi- ción, p. 673)”. Asimismo, en dicho fallo se precisó, sobre este punto, que “[l]a convención examinadora provincial de la Constitución san- cionada el 1º de mayo de 1853 quiso que el Pacto de San José de Flo- res fuera puesto ‘bajo la salvaguarda de la Constitución’ y ‘garantido

por la Constitución misma’ —en el entendimiento de que ello ‘salvaba inmensas dificultades’ y resolvía ‘cuestiones prácticas de la actuali- dad’—, y así fue resuelto mediante la referencia concreta incluida en la última parte del art. 101 (ver informe de dicha comisión examinadora, en la obra ‘Reforma constitucional de 1860, textos y documentos fun- damentales’, Universidad Nacional de La Plata, Instituto de Historia Argentina ‘Ricardo Levene’, 1961, p. 407), que fue el art. 104 en el texto constitucional de 1860”.

Desde entonces, la Provincia de Buenos Aires ha acudido a la reserva del art. 7º del pacto para afirmar su derecho de legislar y gobernar el banco provincial y declararlo exento de impuestos nacionales y de las regulaciones de orden laboral y de seguridad social dictadas para instituciones de crédito que no gozan de sus privilegios constitucionales, y, con igual fundamento, ha invocado la exención de afectaciones fiscales con respecto al telégrafo provin- cial (Fallos: 170:12; 177:13; 186:170; 239:251; 256:588; 276:432; 280:304

y 330:4988). Es dable recordar que en el mencionado pacto se de- claró que la Provincia de Buenos Aires era parte integrante de la Confederación Argentina (art. 1º).

7°) Que acerca de la parte final del art. 121 de la Constitución Na- cional y su relación con el Pacto de San José de Flores, en el preceden- te citado ut supra (voto del juez Lorenzetti) se señaló que “…pueden hallarse opiniones de diverso contenido entre los comentaristas de la Ley Fundamental. Algunas de esas opiniones presentan un tono se- veramente crítico. Se ha dicho, por ejemplo, que ‘envuelve una verda- dera anfibología y poco menos que un contrasentido en el texto cons- titucional’ (José Manuel Estrada, ‘Curso de Derecho Constitucional’, Compañía Sudamericana de Billetes de Banco, 1902, tomo tercero, p. 93). Asimismo se ha opinado que ‘Esta cláusula adicionada a la Cons- titución no tiene ningún valor, porque Buenos Aires ni las demás Pro- vincias se reservaron poder alguno al constituir la Nación, y porque ésta, debía fundarse conforme al Convenio de Unión —del 6 de junio de 1860— explicativo del pacto del 11 de Noviembre de 1859 […]. La adi- ción no tuvo de esa suerte otro objeto que el de asegurar a la Provincia de Buenos Aires el derecho de revisar la Constitución Nacional de 1853, que regía a las demás provincias argentinas […] ese y no otro era el pacto a que se refería Buenos Aires. Toda la cuestión estaba en consagrar constitucionalmente el Pacto del 11 de Noviembre, porque él en sí encerraba el derecho de hacer reformas a la ley fundamental

[…]. Desde luego podemos manifestar que ninguna provincia argen- tina después de su incorporación se ha reservado poder ni privilegio alguno, y que esos convenios accidentales y transitorios destinados a facilitar la organización nacional caducaron por lo mismo desde la jura de la Constitución’ (Perfecto Araya, “Comentario a la Constitución de la Nación Argentina”, Librería La Facultad, 1908, t. 2, ps. 293-294)”.

Sin embargo, con independencia de esas opiniones críticas, en una proyección histórica no puede desconocerse el significado tras- cendental que el Pacto de San José de Flores tiene en la vida de la Nación porque consolidó la reunión de las provincias (Fallos: 170:12) y porque fue en parte el precio de la unión e integridad nacional (Fa- llos: 239:251). Se trató —según se ha dicho— de un pacto que “en su aspecto institucional, consagraba dos grandes principios: el de la unidad política y el de la integridad territorial de la nación” (Julio

B. Lafont, “Historia de la Constitución Argentina”, El Ateneo, 1935, tomo II, pág. 309), al que se lo calificó como “convenio de paz” y “pac- to de unión” (Carlos Sánchez Viamonte, “Historia Institucional Ar- gentina”, Tierra Firme, 1957, págs. 186-194; “El Pacto de San José de Flores o de Unión Nacional”, Publicaciones de la Junta de Estudios Históricos de San José de Flores, 1984).

8°) Que empero, sin desconocer esa trascendencia, este Tribunal ha expresado que no resulta dudoso que una disposición normativa tan especial como el art. 7º de dicho pacto, en tanto “afecta a la per- fecta igualdad institucional y a la semejante entidad jurídica de todas las provincias, ha de ser interpretada estrictamente” (Fallos: 239:251 y 315:519; Estrada, obra y lugar citados, pág. 94).

Y, en clara relación con esta afirmación, en el supuesto bajo aná- lisis no puede pasarse por alto que lo controvertido es el pago de una tasa, categoría tributaria que se distingue, precisamente, del impuesto por su causa jurídica, que no es la capacidad contributiva, sino la prestación de un servicio individualizado por el sujeto activo al sujeto pasivo (Dino Jarach, “El Hecho Imponible”, Abeledo Perrot, tercera edición, pág. 201). En este sentido, y sin emitir juicio sobre la cuestión debatida en Fallos: 330:4988, no se advierte aquí contradic- ción lógica ni incompatibilidad en la atribución de este presupuesto de hecho al Banco de la Provincia de Buenos Aires ya que no puede darse una extensión tal al privilegio que, por el solo fundamento de la cualidad de este sujeto pasivo, se llegue al extremo de excepcionarlo

de abonar la gabela por el servicio de justicia prestado, máxime que no se ha invocado ni demostrado que, en el caso concreto, el grava- men sea confiscatorio o interfiera en las actividades del banco ni de la provincia ni que, con su pago, se frustre o imposibilite el cumpli- miento de sus fines.

En efecto, la diferente naturaleza de la hipótesis de incidencia no solo no se opone a esa atribución, sino que exige su distinción ya que, más allá del umbral mínimo de capacidad contributiva exigible en todo tributo como condición de su validez —común a todos los sujetos lla- mados a contribuir a los gastos públicos— su causa jurídica es diferen- te y ello no puede pasar inadvertido en el análisis.

9°) Que la Constitución Nacional debe ser interpretada de un modo armónico y sistemático, mediante un sentido que no ponga en pug- na sus disposiciones, sino que las concilie (Fallos: 312:1614; 313:1149; 319:68; 320:1909 y 1962; 327:769; 330:3593 y 331:858, entre otros). El desa-

rrollo argumentativo del banco recurrente en torno de sus privilegios requiere, pues, examinar el contenido integral del texto constitucional (Fallos: 291:181). Y, en este sentido, el Tribunal, desde antiguo, ha pro- curado preservar el sistema representativo federal, para lo cual no ha descuidado el respeto a la esencial autonomía y dignidad de las entida- des políticas por cuya “voluntad y elección” se reunieron los constitu- yentes argentinos (Fallos: 184:72; 315:519).

Desde esa mirada, el Banco de la Provincia de Buenos Aires es una institución regida por las leyes de dicha provincia que regulan su organización y funcionamiento, en ejercicio de su poder de poli- cía, en términos de los arts. 75, inc. 12, 121 y 126 de la Constitución Nacional. Empero, ello es así en el marco de las demás disposi- ciones constitucionales. En efecto, el privilegio constitucional del banco debe ser examinado con prudencia (Fallos: 337:205, voto del juez Lorenzetti).

  1. Que, en tales condiciones, sin desconocer, por un lado, la natu- raleza de la entidad bancaria de ser un instrumento de gobierno de la provincia -que, como tal, no puede ver obstaculizados sus fines por la aplicación de un determinado tributo- y, por otro, su especial estatus jurídico proveniente de las facultades expresamente reservadas en el pacto tantas veces citado del 11 de noviembre de 1859 y garantizadas

a través del art. 121 de la Carta Magna —que la convierten en un caso único— cabe preguntarse si alcanza con ello para ponerla al margen de oblar una suma de dinero a otro ente estatal, por los servicios con- cretos, efectivos e individualizados que éste le presta, puntualmente, el servicio de justicia.

En esta línea argumentativa, no puede ignorarse que la jurispru- dencia de este Tribunal ha admitido la aplicación de tasas retributi- vas de servicios a otros entes estatales, cuando con su cobro no se entorpezca el cumplimiento de sus fines ni se impida el desarrollo de su actividad (arg. de Fallos: 192:20 y 53; 234:663). ¿Es suficiente entonces con invocar las prerrogativas que surgen de las cláusulas ya citadas para diferenciar la situación y, sin otro fundamento, consi- derar exento al banco de tributar la tasa por un servicio prestado por un tribunal de la Nación?

Una interpretación extensiva como la que se pretende, tanto del Pacto de San José de Flores —por el cual la provincia se reservó el derecho de legislar y gobernar en forma exclusiva su banco- como de la doctrina de la inmunidad de los instrumentos de gobierno de un Es- tado -que los coloca fuera del poder impositivo de otro si con ello se frustra el desarrollo de su actividad-, lleva a desnaturalizar su sentido histórico y el alcance que corresponde darles.

  1. Que, en consecuencia, el análisis e interpretación de las nor- mas involucradas en el caso impiden concluir que la exigencia del pago de la tasa de justicia establecida en la ley 23.898 haya afectado la reserva formulada en la última parte del art. 121 de la Constitución Nacional y lo dispuesto en el art. 7° del Pacto de San José de Flores.

Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordi- nario y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden dado la índole de la cuestión debatida y las particularidades del caso. Notifí- quese y devuélvase.

RICARDO LUIS LORENZETTI.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Considerando:

Que resulta aplicable en el sub examine el criterio establecido por el Tribunal al decidir la causa “Banco de la Provincia de Buenos Ai- res c/ Estado Nacional –Ministerio de Economía- dto. 905/02” (Fallos: 336:539), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse, en lo pertinente, por razones de brevedad.

Por ello, se declara formalmente procedente el recurso extraordi- nario y se revoca la sentencia apelada, haciéndose lugar a la oposición al pago de la tasa de justicia formulada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires. Con costas por su orden en razón de la índole de la cues- tión debatida y las particularidades del caso. Notifíquese y devuélvase.

JUAN CARLOS MAQUEDA.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

Que las cuestiones planteadas resultan sustancialmente análogas a las resueltas por este Tribunal en la causa “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Estado Nacional –Ministerio de Economía– dto. 905/02” (Fallos: 336:539), a cuyos fundamentos y conclusiones corres- ponde remitirse, en lo pertinente, por razones de brevedad.

Que una interpretación diferente a la allí expuesta equivaldría en la práctica a declarar inconstitucional una cláusula constitucional — art. 31 de la Norma Fundamental— que obliga al Poder Judicial como poder constituido. En tales condiciones, debe recordarse que si la declaración de inconstitucionalidad de un acto de los poderes cons- tituidos es una decisión de suma gravedad que debe ser considerada como ultima ratio del ordenamiento jurídico (Fallos: 249:51; 264:364; 288:325; 328:1416; 329:5567; 330:2255; 335:2333; 338:1504; 339:1277, entre

otros), para el que se requiere una prueba tan clara y precisa como sea

posible (conf. Fallos: 207:238; 325:645; 327:5147; 322:3255), con mayor severidad aún debe ser considerado el intento de descalificar un acto del poder constituyente (cfr. considerando 8° de mi voto en la causa “Schiffrin, Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo” (Fallos: 340:257).

Por ello, se declara formalmente procedente el recurso extraordi- nario y se revoca la sentencia apelada, haciéndose lugar a la oposición al pago de la tasa de justicia formulada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires. Con costas por su orden en razón de la índole de la cues- tión debatida y las particularidades del caso. Notifíquese y devuélvase.

HORACIO ROSATTI.

Recurso extraordinario interpuesto por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, representado por la Dra. Guillermina Corvatta, con el patrocinio letrado de la Dra. Natalia Francisco.

Traslado contestado por el Fisco Nacional, representado por el Dr. Alejandro Di Capua.

Tribunal de origen: Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n° 2.


COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ P.E.N. S/ AMPARO LEY 16.986

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que se en- cuentra en juego la aplicación e interpretación de normas de carácter federal (ley 25.413) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho invocado por el apelante.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraor- dinario (art. 280 CPCCN)-

INTERPRETACION DE LA LEY

En la tarea de establecer la correcta interpretación de las normas la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal ape- lado ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (art. 16, ley 48), según la inteligencia que rectamente les otorgue.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraor- dinario (art. 280 CPCCN)-

IMPUESTO A LOS DEBITOS Y CREDITOS EN CUENTAS BANCARIAS

El Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires no puede con- siderarse incluido en la dispensa prevista en el art. 2 inc. a) de la ley 25.413, en tanto allí solo se exime a los Estados provinciales y aquél es un sujeto diferenciado de la Provincia de Buenos Aires.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraor- dinario (art. 280 CPCCN)-

INTERPRETACION DE LA LEY

Cuando una norma es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino una directa aplicación, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su letra y de su espíritu.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraor- dinario (art. 280 CPCCN)-

DERECHO DE DEFENSA

En resguardo del derecho de defensa, la vencedora en la segunda ins- tancia puede plantear, al contestar el memorial de su contraria, aquellos argumentos o defensas desechados en la etapa anterior que se ha visto impedida de cuestionar por apelación, al no causarle agravio desde el punto de vista procesal.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraor- dinario (art. 280 CPCCN)-

IMPUESTO A LOS DEBITOS Y CREDITOS EN CUENTAS BANCARIAS

Es inconstitucional el impuesto sobre los débitos y créditos creado por la ley 25.413 respecto de las cuentas bancarias del Colegio Público de Abogados de la Provincia de Buenos Aires abiertas en el Banco de di- cha provincia, toda vez que los movimientos bancarios realizados en las cuentas del citado colegio no pueden reputarse – siquiera indicia- riamente- como manifestaciones de riqueza o capacidad contributiva, elemento éste que constituye un requisito de validez de todo gravamen.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraor- dinario (art. 280 CPCCN)-

IMPUESTO A LOS DEBITOS Y CREDITOS EN CUENTAS BANCARIAS

Es incons